有损害就有救济，侵权责任法的基本功能在于填补损害。侵害自然人的人身权益可以造成精神损害是不争的事实。但是，与有形的财产损害等不同，精神损害尤其的比较轻微的精神损害，其认定是很困难的，如果也像财产损害那样，只要有损害就一律赔偿的话，则会引来许多麻烦，从社会总体上讲，这样会得不偿失。因此，我国《民法典》仅规定“侵害自然人的人身权益可以造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”（第1183条第一款）。这就是说，轻微的精神损害是不可以要求精神损害赔偿的。在《民法典》之前的《侵权责任法》以及以前的司法实践中，也都是如此办理的。
侵权行为致人死亡，无疑属于是达到了“严重的精神损害”情形，是对死者的近亲属的严重精神损害。但在《民法典》实施之前，侵权行为致人死亡的精神损害赔偿和侵害健康权、身体权、姓名权、名誉权、人格尊严、人身自由等人格权赔偿数额的考虑因素并没有什么区别，即在考虑的赔偿数时其考虑的因素都是相同的，这主要体现在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释【2001】7号）第10条规定中，其规定为“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理法院所在地的平均生活水平”。随着《民法典》在2021年1月1日的实施，最高人民法院对“法释【2001】7号”司法解释进行了修改，在其第五条规定到“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理法院所在地的平均生活水平”。
上述司法解释对精神损害赔偿数额的确定并没有实质性的修改，仅仅是删除了“侵害的手段”，而增加了“侵权行为的目的”而已。这对于侵权行为致人死亡精神损害赔偿金额的确定来说，并不会产生什么实质性的影响。
更重要的问题是，最高人民法院的上述解释，全然没有考虑民《民法典》对侵权致人死亡精神损害赔偿数额确定的规定。依照《民法典》第998条关于“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”的规定，可以明确的是，侵权行为致人死亡精神损害赔偿数额的确定，是不应当考虑侵权人的过错程度、行为目的，以及方式和后果等因素的。但是，在2021年1月1日《民法典》实施之后，对侵权致人死亡精神损害赔偿数额的确定的司法判决中，还是仍然按上述司法解释的规定而没有依照《民法典》的上述规定来确定赔偿数额。这里试举二例：
第一个是在今年伊始被舆论和各界都关注和称赞的山东青岛市某法院判决被公众认为比较公道的“江歌案”，法院一审判决被告赔偿原告20万元精神损害赔偿金（参见《光明网》2022年1月11日。《法律读库》公众号，2022年1月12日）。该判决就是考虑了被告对原告女儿的死亡的过错程度，不但在事前不施以援手，在事后推卸责任等。虽然被告的行为对造成原告女儿的死亡并不能认定为是主要原因，甚至连次要原因也不好说。
另一个是笔者所代理的一个案件，该案基本情况是这样的：二原告王某夫妇23岁的女儿王甲在杭州市某公司工作，在2019年5月27日下午在工作期间突然昏迷摔倒在地，在公司两名同事陪同下由120救护车送到浙江中医药大学附属第三医院，第二天王甲被转院到浙江大学医学院附属第二医院处诊治。但由于这两家医院均没有对王甲以危急患者对待，例如，后一家医院对王甲像其他患者同样要求王甲排号做核磁共振，在等待做核磁共振过程中，王甲病情发展到极为严重程度，此种情况才不得不对王甲进行急诊抢救性手术，但因为为时已晚，手术对挽救生命没有起到作用。在医生告知二原告王甲已经没有存活希望的情况下，二原告遂决定放弃治疗，带王甲回老家安徽某县医院。2019年6月1日王甲在某县医院死亡。医学会的鉴定意见认为，两被告的诊疗行为有违反诊疗规范之处，其诊疗行为均有过错，与患者死亡后果具有因果关系，原因力大小为同等责任。在诉讼中，二原告请求全额赔偿，包括死亡赔偿金、丧葬费等各项损失195万余元，其中精神损害为20万元。一审法院审理认为，结合患者的年龄及原告举证，认定该案的损失包括，死亡赔偿金1369740元、丧葬费54322元、医疗费42777.2元、护理费1658元、交通费酌定8000元、鉴定费8750元，精神损害抚慰金60000元。对原告主张的损害后果二被告各承担25%的赔偿责任。判决二被告分别赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金共计401311.8元。其中精神损害赔偿金二被告各赔偿3万元，共计为6万元。（参见杭州市上城区人民法院（2022）浙0102民初1607号民事判决书）。
上述两个案例都是在《民法典》实施之后判决的因为侵权人的侵权行为致人死亡精神损害赔偿的案例，原告都属于“老年丧女”的情形，从因果关系角度讲，后一个案例比前一个案例，被告作为侵权行为人对死者的死亡的原因力是更大一些。根据《民法典》第998条关于“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”的规定，既然侵权人的侵权行为致人死亡精神损害赔偿数额的确定不考虑“考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”，那主要考量的当然应当是“受害人的精神痛苦程度”，但是这两个案例一个赔偿是6万，一个是赔偿20万，差别未免过大了一些。即使按最高人民法院的司法解释要考虑“侵权人承担责任的经济能力和受理法院所在地的平均生活水平”的规定，两家三甲医院的赔偿能力也要明显高于一个自然人，浙江省经济生活水平也要明显高于山东省的。如果说，前一个 “江歌案”的精神损害赔偿数额的确定被认为是比较公道的的话，那么，后一个则不能被认为是公道的，无论是依照《民法典》的规定，还是按照最高人民法院的上述司法解释的规定。无论如何，在一个法治国度的同一个司法体系之下，两个同类案件差别巨大的判决都是不合适的，是应当引起注意和要防止类似情形出现的。
《民法典》第998条关于“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”的规定，对精神损害赔偿进行了二分：一种是侵犯生命权、身体权和健康权的精神损害赔偿数额的确定；一种是侵犯生命权、身体权和健康权之外的人格权的精神损害赔偿数额的确定。对前者不考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素，但是，是不是就一律确定同样一个数额，而无须再考虑相关因素呢？比如，只要侵权行为致一个人死亡，首先当然是考虑生命的平等，确定一个一致的数额例如，确定赔偿精神损失数额10万元或者20万元。在此基础上，其次要考虑受害人的多少及精神痛苦的程度，比如，死者是家中的“顶梁柱”，上有老、下有小，例如，死亡者A上有父母双亲，中有妻子，下有两个孩子，家庭和睦其乐融融，A的死亡造成5个亲人的极大痛苦，这就考虑在10万元（或者20万元）的基础上多赔偿一些；还有就是死者只有一名亲属且关系并不密切来往不多，例如，B是一名75岁的孤身老人，仅有一个年迈的哥哥但平时来往并不多，B在被侵权死亡后，就只能考虑在10万元（或者20万元）的基础上进行精神损害赔偿，而无须考虑增加赔偿数额。第三，还是要考虑一些其他相关否因素，比如，要考虑“受理法院所在地的平均生活水平”，因为在我国这样幅员辽阔经济发展不平衡的大国，其经济生活水平差距在不同地区甚至差距在两倍以上，按相同数额在某一个地区可能是合理的，但到另一个地区就是不合理的或者执行起来是极其困难，就是合理的，因此，可以考虑在经济发达地区在10万元（或者20无）基础上增加5万元或者若干元。
