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起草合营合同的流程与技巧

2020年01月09日

一、前言
首先,就合营合同的结构做一个概述,然后再谈三个重点问题。
关于合营合同的条款,我们确定了三个比较重要的问题:第一个问题,有关先决条件、陈述、担保和保证的问题;第二个问题,合营公司的公司治理结构问题;第三个问题,提前终止合同的问题。由于公司治理结构问题是一个最重要的问题。所以,我们在设计练习时,把这个问题设计在了课程讲座的最后。
我们提供的合同基本结构是一样的,只是在具体操作条款方面有变化。根据中国的惯例,在合营合同中,通常还有其他一些条款,这里没有一一列明。但是在实际操作过程中,还是应该包括在合营合同之内的。在我们提供的学习资料中,有合营合同的大纲,其中列出了通常在合营合同中出现的条款。
很多人接触过合营合同,而且做过一些合资项目。目前,也有很多有关合营合同的资料,可供大家参考,所以,着重给大家讲几个重要的问题。
二、起草合营合同的先决条件、陈述和担保
早些时候,我们给大家简单地介绍了先决条件的一些应用方法。先决条件有两种情况:第一种,合同生效的先决条件;第二种,一方履行某一义务的先决条件。在合营合同中,一方出资的先决条件实际上对应于在合同生效后,一方要履行某项义务,必须成就的先决条件。
下面给大家举一些例子。在合同的附录和附件作比较时,在合营合同中,一种常见的做法就是合营公司成立以后,要签署一系列合同作为合同的附件附在合营合同之后。合营公司经过正当的程序成立后,它就具有签约的能力,能够和合营各方签订有关的附属合同。在这种情况下,如果把合营公司和有关的合同各方签订在合营合同附件中所列的一系列附属合同作为出资的先决条件,就是很自然的事情。
在这个案例中,硅谷公司在和长城公司签订合营合同时,还可能会签订一系列额外的技术许可合同、技术转让合同。从硅谷的角度来考虑,如果签订的技术许可合同在公司成立以后,在登记过程中出现问题,最后导致没有办法登记,在这种情况下就要考虑硅谷公司的风险,整个项目也许就进行不下去了。因此,硅谷公司很有可能把技术许可合同得到正式登记作为出资的先决条件之一。实际上,该先决条件对于长城公司也是非常重要的。如果技术转让合同没有生效,从长城的角度考虑,它就不应该向合资公司投钱了。因为如果没有技术作为基础,合资公司根本运作不起来。
另外经常出现的一种情况就是——在中国设立一个合资公司之后,这个公司必须向政府有关部门申请特殊的许可证。如果公司没有拿到许可证,就没有办法经营计划经营的业务。在这种情况下,将获得额外的许可证作为双方出资的先决条件是很有必要的。
现在给大家举的这些只是比较常见的,很容易理解的设定先决条件的例子。希望大家能够从中总结出这样一条原则——如果当事人在其他类型的合同中,要履行某一项投入非常大的义务时,应该想到有哪些风险。其中,防范风险的办法是,如果某些事件发生之后,我当事人才能成功履行义务。在这时,你就可以把这些事件的发生作为当事人履行这项义务的先决条件。
跟大家介绍了大陆法系和普通法系起草合同的传统。在大陆法系中,如果民法典对具体合同的有关条款规定得很细致,当事人签订这个合同时,就没有必要把一些法定的,而且也是当事人双方愿意实施的条款再写到合同中。在英美法里,由于没有一个很成型的民法典,所以,当事人的权利义务都要写到合同中。根据中国《合同法》的规定,如果合同规定了双方当事人履行义务的顺序,履行义务在先的当事人没有履行他的义务,则履行义务在后的当事人也就没有履行他的义务的必要。
根据中国《合同法》的规定,在有合同履行顺序的情况下,履行在后的人已经有一个潜在的先决条件,就是履行在先的当事人必须要履行义务,我才有履行义务的必要。但是,在合同中,有很多情况,并没有涉及到双方当事人履行义务的先后,而是涉及到有关的政府行为或者第三方的行为或者其他的事件。
在这种情况下,你就要考虑应该把这些事件列为你的当事人履行义务的先决条件。我们设计的就是,一旦当事人各方已经签订了合营合同和有关的文件,甚至合同批准的申请书也可能已经签订了,但在合同中双方还约定了一系列先决条件。只有在这些先决条件得到成就之后,我们才能一起向审批机构提起申请成立合资企业的申请。
从表面上看,这些先决条件很容易实现。但是,作为律师,要考虑的一个很重要的方面——一旦在合同中规定了一些条款,在实际操作中能不能具体地实现。在中国具体的环境中,就有这样一个问题:根据中国的法律规定,合营合同生效的条件之一是必须得到政府有关部门的批准。现在规定了这些先决条件,但是还没有提请审批机构批准。那这些先决条件是不是有效?
给大家提示一点,一旦设计了有关的合同条款,一定要在自己的脑子里过一遍,如果真正发生了这样的情况,我要按照合同条款来实施,一系列行动能不能顺利,中间不会出现其他的问题。
下面列的一项是某些陈述与担保事项是写入合营合同中,还是写入附属合同中。实际上,要讲的一个问题是作为律师要考虑根据这个项目的具体情况,根据项目各方之间的关系,某一些具体的陈述和担保事项应该分别放到哪些合同中。在案例当中,是长城和硅谷要设立一个合营企业,同时硅谷要向长城转让一些技术,双方要签订技术许可合同。
作为律师,现在要考虑哪些有关的陈述和担保应该放在合营合同中,哪些陈述和担保应该放在技术许可合同中。比如一些常用的陈述和担保,包括合同各方当事人合法成立有效的存续。而且有签约前,以及签订这个合同不会导致该方违反其他合同或者政府的某些规定。这类陈述和担保在两个合同中都可以出现。
下面是另一个陈述和担保。如果硅谷要作出这样的陈述和担保,是它根据合同要许可给合营企业的技术,那么陈述和担保应该放在哪个合同中呢?
如果硅谷有义务给合营公司就它转让的技术提供技术培训或者技术支持,那么这些义务也很显然应该放在技术许可合同中,而不应该在合营合同中出现。因为如果某一项陈述担保或者保证事项要放到合同中,作为律师要考虑的是这个陈述和担保放在这个合同中,根据合同双方的关系对对方是不是有用,即对方认为你这个陈述和担保对它的利益是不是有实质性的影响。
我们技术许可合同是在合营公司和硅谷之间签订的。在这种情况下,应该说对合同得到充分的履行,即硅谷作出的陈述和担保对技术有充分的权利授予你这个许可,或者我要给你提供这些技术培训和技术支持,利益应该属于合营公司。
所以,应该把这些条款放到合营公司和硅谷签订的技术许可合同中,而不要放在合营合同中,因为在合营合同中合营公司并不是合同当事人一方。
三、合营公司的公司治理结构问题
首先,中国的《合资企业法》和中国的《公司法》,对合营合同的公司治理有一些最基本的规定。例如有关的法律规定,合营各方在合营公司董事会所占的比例,要和它出资的比例相对应。还有一些规定,某些事情必须要经过合营公司董事会的一致通过才能作出决定,这是为了保护合营公司中少数股东的权益。
对律师最有挑战性、最有趣味性的一部分,就是怎么样能够在法律没有规定的情况下,设计出一套好的机制来保护当事人的利益。所以,作为律师,就要花很多的心血、动很多的脑筋,仔细推敲一下设计什么样的机制,有可能我需要推一下或者拉一下,就像做一个雕塑一样,最后怎么能够作出好的雕塑,能够让你的当事人的权利得到最好的保护。
第一个要考虑的问题是在董事会和经营管理机构之间,我们怎么样清楚地界定他们的权限。比方说,如果在合营合同中规定,要经过董事会通过的事项很少,这就意味着经营管理机构的权利很大,实际上就是总经理的权利非常大。所以,在这种情况下,谁有权委派总经理或者提名总经理,谁对合营企业的控制权就是最大的。
在经营管理机构内部,权利的分配也很有讲究。在合营合同中,如果规定经营管理机构其他的管理人员,比如财务总监、技术总监完全由总经理任免,在这种情况下,就给了总经理很大的权限。但是,如果在合营合同中,明确地规定财务总监或者技术总监由合营合同的某一方,并非任命总经理的这一方来任命,这就说明在经营管理机构中有一个制衡的机制。
罗伯特对这个问题个人的建议是,作为律师,因为经常和合营企业的管理层打交道,所以他能体会到作为一个总经理遇到的困难是很大的,他要管理好一个企业,要花费很多的精力。所以,在你设计合营合同时,作为律师,最好在设计有关经营管理机构条款时,不要对总经理的权限做太多的限制。
如果你认为不应该给总经理太多的权利,就应该把有关事项的权限往上提,提到董事会,让董事会来制衡总经理,不应该让经营管理机构中的其他人员来限制总经理的行为。
董事会的构成以及董事会会议举行的程序和需要董事会批准的事项这些方面,每一个合营企业都有不同的具体要求。所以,在做这些项目时,一定要充分考虑到整个项目的特点,相应地设置这些条款。
在做这些项目的时候,第一个要考虑的问题就是你的当事人在整个项目中是属于控股的股东,还是少数股股东。如果你的当事人是少数股的股东,你就要考虑在合营合同中需要董事会一致通过的事项,要尽量多设一些。这样你就使当事人最后对合营公司的重大决策有否决权。
反过来,如果你的当事人是多数股股东,你的目标就是让当事人尽量能够控制合营公司。所以,在多数股和少数股股东之间总是存在这样一种紧张的关系,利益的冲突导致了双方在董事会层面上有很多不同的要求。这就意味着:在具体的合同谈判过程中,董事会的条款可能是合同谈判中最难谈的一项。如果这个合同由你来起草,那么在考虑你的当事人利益时,一定要考虑对方的利益。因为只有这样,双方才有可能就这个事情达成协议,才有可能继续实施这个项目。
所以,当你在起草有关董事会条款时,必须要做到一定的公平性,而且在双方的权利之间要有一个平衡。因为一个对多数股股东动有利的董事会条款对少数股股东就是不利的。反过来,对少数股股东最有利的就是对多数股股东是最不利的。在这个问题上,怎么样找到平衡点是最重要的。而要找到平衡点取决于整个项目的具体情况,就是双方在合营公司中占的股份相差有多大。
如果多数股股东占90%,少数股股东只占10%,应该说多数股股东对公司是有绝对控制权的。但是,如果多数股股东只占了55%,少数股股东占了45%,在这种情况下,双方可能就对董事会的控制权有非常激烈的争夺。最难处理的情况是,双方各占一半的股份。因为根据法律的有关规定,双方在董事会的董事人数应该和你在公司中的股份相适应,这就意味着双方在董事会的人数会各占一半。在实际操作中,相当于所有要求董事会决议通过的事项,必须是一致通过的。
根据中国加入世界贸易组织所作出的承诺,某些服务性行业现在已经逐步向外资开放。但有一个前提,只允许设立合营企业,而且合营企业外方的股份不得超过一半。在这种情况下,我们预计在未来的几年,可能会有很多非常难谈的合资项目,因为最多能够做到双方各占一半的股份。
另外一个复杂的问题——如果一个合营企业的投资方不止两方,而是有三方、四方或者五方。在这种情况下,整个合营企业的治理结构就会呈现出非常复杂的局面,因为在这种情况下有可能这几个投资者的利益都是独立的,谁也不会跟谁结盟。另外一种可能是在合营企业中,有两方或者三方的利益是一致的,他们在整个合营企业的管理过程中就会联合起来采取一些行动。
在这种情况下,没有一个以不变应万变的策略。所以,作为律师,需要根据具体的情况作出具体的判断。要尽量保护你当事人的利益,但是同时还要考虑保护你当事人利益的方案能不能被其他各方接受。
总而言之,合营公司的公司治理在董事会方面设立了各种各样的方案,一个总的原则应该是这个方案在具体实施的时候是可行的。因为一个公司成立就是为了有一个很好的运营机制,而不是为了彼此不让对方占上风,而设置很多障碍,到最后可能谁的利益也保护不了。
四、练习题
(一)董事会和经营管理机构的各项职权
在这个案例中,你是中方当事人长城公司的代表,长城公司在一个合资项目中占60%的股份。它现在让你起草一个公司治理结构,具体而言就是董事会投票,董事会表决的机制。作为一个律师,考虑到现在当事人处的位置和占的股份,就要决定哪些事项需要公司一致同意,哪些事项经过2/3以上的董事同意即可,而哪些事项是通过公司的简单多数票就可以决定的。
我们要讨论的问题就是,当事人担心的问题有哪些,应该怎样来处理这些问题。当事人长城公司所关心的问题是,作为合营公司的控股股东,怎么能够对董事会和经营管理机构有适当的控制。这有一个很重要的词就是“适当的控制”。图像上显示的是一系列的合营公司董事会和经营管理机构人员,有的职务是法定的,有的职务是根据合营公司,根据具体的情况可以设定的。
因为这是一个60%/40%的合营企业,所以,根据有关的法律规定,应该很容易确定双方在董事会的比例。假设董事会有五名董事,长城公司的董事三名,硅谷公司的董事两名。要得出这个结论并不是很难,也不需要做太多的法律分析,只要根据双方的比例算一下就可以得出这样的数据。
其他的每一个职务的任命,你的当事人都需要你给他提供好的法律咨询。这些职务怎么样确定,最后的决定权还是在你的当事人。因为对有关的商务问题,他最了解,而且最后经营这个合营企业,主要由他来负责。但是,作为律师应该就任何职务的任命有可能会发生的影响都给他指出来,而且要提出相应的建议。
在设计合营企业的公司治理结构条款时,要考虑的第一个问题就是怎么样来界定董事会和经营管理机构的权限。按照这个原则,你就可以对下面讨论的问题有一个比较好的理解。如果你把合营企业的经营管理权利划一个线段的话,一边是董事会,一边是总经理,不管最后在什么地方断开,在实际操作过程中,合营公司的总经理都掌握有非常大的权限。
因此,根据我们的分析,你要考虑的最重要的是总经理职务。通常你会认为,在一个合营企业中,占大股的一方是期望有权提名总经理的人选。在我们具体的案例当中,实际上有可能出现这样一个情况,虽然你是一个占多数股的股东,但是在总经理任命这个问题上,你也许有可能希望由对方派的总经理来负责合营公司的日常管理工作。因为第一,长城公司在这个行业并没有经验;第二,合营公司能否成功运营,一个很关键的问题是对方给你转让的技术能不能够成功地在合营企业实施。
在这个情况下,虽然长城占大股,但你也应该考虑这样一种可能性,就是由对方来任命、提名总经理。作为律师,要给你的当事人分析,如果一方总经理是由长城公司委派会出现什么情况,如果是由硅谷委派通常会出现什么情况。有的问题比较容易解决,我们看到有一个副总经理的任命问题。通常的情况:如果一方提名总经理,副总经理就应由对方的人来担任。另外,在中外合资企业中,常见的一个做法就是,如果一方提名总经理,董事长这个位置通常由对方来任命,副董事长由提名总经理这一方来担任。
如果对方担任了董事长,我方的董事通常会担任副董事长。但是,虽然我们自己做了这样一个设计,最后的确定权还是在当事人手中。在这种情况下,我们要跟当事人有一个充分的交流和沟通。通过你提出一系列的问题,让当事人考虑它最大的利益点,即帮助当事人作出一个决定,但是不能代替当事人做出决定。
在图片的最后一行,有一个其他部门经理的任命问题,现在有两种可能——一种是由总经理任命,一种是由各方分别提名。假设你的当事人长城公司同意由对方来提名总经理,在这种情况下,就应该在合同中规定哪些部门经理应该是由自己来指定,而不应该把所有的任命部门经理的权利交给总经理。这样,实际上你就修改了一个条款。当有一个条款作出一个决策以后,其他的相应条款都要做相应的调整,这样才能最好地保护当事人的利益。
但是,这个过程也不是一个机械的过程。律师不是软件工程师,你就设计这一套程序,只要总经理定了,其他的就按照这个程序来定。在这个问题上,作为律师要有一个总体的概念,如果我这样做,改变了一个职位,由对方来提名或者由我方来提名,会对双方的利益影响有多大?然后,再根据你对利益的判断,对利益影响的判断再决定,其他的条款是应该调整,还是不应该调整。
(二)权限界定及表决机制设置
下面看一下在董事会和经营管理机构之间的权限应该怎样来界定,以及董事会本身的表决机制应该怎么来设置。
第一个图像显示的是一个最简单的安排。因为一、二、三、四项都是根据中国的法律必须要由董事会全体董事一致通过的。这四项规定有两个后果,第一个后果是,这四项规定总经理是绝对没有权利自行决定的。第二个后果是,这四项规定,没有任何一方可以独自决定的,必须由双方都同意以后才能实施。
第二个图像显示的四个事项通常是由双方经过协商确定的。因为就这些事项,法律并没有具体的规定。给大家列出的安排并不是绝对正确的安排,我们只是作为教学目的给大家设置这样一个安排,这是一个比较典型的安排,大家在办案的时候可以参考。
我们在早些时候跟大家谈到过关联方交易这个概念。当时谈的是一家合资企业和一家香港的公司发生了合同关系。在这个案例中,关联方交易所涉及的层面包括合营企业和任何合营方之间的交易,也包括合营企业和任何一个合营方的关联公司或者关联机构之间的交易。关联方交易是一个非常敏感的问题,因为一旦出现了一方没有本着诚信的原则,就是它希望为了增大自己的利益,通过控制公司的董事会,或者控制公司的经营管理机构促使合营企业和其关联公司签订了一份合同,而价值并不是公平的市值。
通过这个方式,本来应该是合营企业获得的利润转移到它的关联公司之中,这样就导致合营企业本身的利润减少。双方是从合营企业分得利润的,所以,这样就很明显地导致对方获得的利润变少。
关联方交易本身并不是一件坏事,而且在合营企业模式中,会有很多的关联方交易。因为一些服务的提供或者有关产品的供应和元件的供应,极有可能涉及到关联公司。
所以,如果有一个很好的机制,能够在关联方交易发生的时候起作用:第一,必须要有全面的披露,就是如果跟合营企业发生交易的公司是一个关联公司,对方要做全面的披露;第二,交易的条款应该是公平合理的;第三,整个交易的进行,最后双方能够签这个合同,必须要经全体董事一致通过。实际上,这意味着合营企业的任何一方都有权监督关联方交易的执行,这样的机制就能够比较好地保护任何一方的利益。
下面看一下第六、第七、第八项。按照惯例,这些事项由董事会来决定,但是通常由董事会多数通过就可以决定,而且在制定和实施这些项目时,总经理起一个很重要的作用。因为总经理负责公司的运营,董事本身对公司的日常管理并不参与。所以,它要依赖总经理和有关管理层人员,制定有关方案,并提交董事会批准。
下面看一下第九、第十、第十一和第十二项。就这些事项设置有关条款时,作为律师,就有机会帮助当事人清楚地界定公司董事会和公司的经营管理机构之间的权限。我们给大家列出的这四种类型的交易,本身既有可能是在公司的日常业务过程中发生,也有可能对公司整个财务状况或者对公司的整个情况发生重大的影响。比如资产处置,有的资产处置属于日常业务进行,在这种情况下,总经理就可以决定。如果超过一定的限度,就是对公司有很大的实质性的影响,需要董事会来通过。
作为律师,要帮助当事人,根据和当事人的交流,最后能够设置一个好的机制,就是一个什么样的限度之内由总经理来处理,超过这个限度需要由董事会来决定。这是一个非常难掌握的限度。怎么来设立这个界限?取决于公司本身的业务性质和公司的大小程度。
如果是联想公司的总经理,在公司日常运行中,有一台非常老的车已经超过运行年限了,想处理掉。但是,日常的业务并不包括资产处置。联想是经营电脑的,现在要卖一辆车,车属于公司的固定资产,这种情况属于资产处置。但是因为车的价值这么小,作为总经理,虽然批准的是资产处置的行为,但是,如果他每一次做这样的决定都要找董事会批准,对他日常的工作就会有很大的限制和负面影响。
我们给大家列出的这四项当中,有三项实际上最后可以以金额作为上限来设定,超过一定金额需要由董事会来批准。但是,在第十二项技术许可事项方面,经常会发生的情况是技术许可交易本身涉及的许可费或者是以后的提成费金额也许并不是很大。但是,做交易会影响到公司的核心技术或者影响到公司将来的技术发展,在这种情况下,即使是一个金额很小的交易,也不能完全由总经理一个人来控制,而需要由董事会来批准。
所以,在整个设置标准时,有的项目完全可以以金钱作为衡量,超过一定的数额就算超出上限;而有的项目不可能用金钱作为标准。通常所采用的技巧是用这样一个词语即“正常业务范围”,这有一定的主观性,但是也没有其他更好的办法来界定这个权限。
我们给大家列出的这十二项,并不包括所有的应该列在公司治理中的条款,所列出的只是作为一个一般的合营企业正常会出现的这几项,大家应该根据具体情况适当地设置其他项目。现在总的原则是有两种方式,你可以界定什么是上限,什么是下限。有的事情,你可以以超出一定金额这个办法来表述。有的事情就只能用正常业务范围之内,或者是正常业务范围之外这种语言来表述。
有时可能某一些事项你就不想设定任何界限,只要是出现这样类型的交易,就必须要由董事会通过。比如有的公司如果不是很大,可以决定任何涉及到公司举债的行为,或者公司对外提供担保的行为,不管金额有多大,都必须要由董事会来通过。

最后,有什么办法来确定公司董事会和公司管理机构的权限?如果你想要公司总经理有尽量多的权限,就要求董事会投票通过的事项中,最少只是法定的这几项事宜。如果你想让董事会有最大的控制权,就把尽量多的事项设在要求董事会表决批准的范围内,这样就能够最大限度地表述董事会的控制权。


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