游客欢迎光临百问通一站式法律服务平台![登录][注册]

热线:400-850-2627 关注我们 关注我们

法治中国 携手同行

首页|百问资源|简介|资源列表|  正文
民事
婚姻·家庭
劳动·工伤
交通事故
医疗纠纷
民间借贷
担保
消费者
产品责任
民事其它
法规
商事
保险
海关·贸易
海事海商
招投标
不当竞争
票据
会计·审计
税收
环境资源
法规
公司
设立
公司人格
公司资本
股东·高管
股权
公司决议
公司并购
解散·清算
公司诉讼
合伙与联营
破产
法规
合同
成立·效力
合同履行
变更·解除
违约·赔偿
合同解释
代位·撤销
典型合同纠纷
合同范本
法规
房地产
土地
房屋
房地产开发
建设工程
拆迁补偿
房地产税收
金融证券
金融百问通
证券百问通
金融法规
证券法规
知识产权
著作权
商标
专利权
商业秘密
法规
刑法
犯罪
刑罚
常见犯罪
法规
行政
行政法概述
行政许可
行政处罚
行政强制
信息公开
行政复议
典型行政纠纷
国家赔偿
法规
诉讼法
仲裁
民事诉讼
刑事诉讼
行政诉讼
法规

关于合同设立和变更的理解

2020年01月09日

《合同法》第二条:本法所称合同,是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
“应当”在这里应该理解成要式行为。不要式产生了一个法律责任——举证。法律有一个特点,就是引导作用。它要倡导你采用书面形式,是因为书面形式举证最容易。《合同法》从来没有否定口头形式的合同。由于你采取了口头的形式,你的举证责任要加强。
我们国家的审判方式是以证据为主的,我国法律规定是以事实为依据,以法律为准绳。确切说是以证据事实为依据。
在沈阳仲裁委有个仲裁案件,有一个国营单位是开发公司。当时有一个施工单位给这个公司盖了十几栋楼。双方的土建工程、水暖工程、供电工程全都结算了,而且单独报上法人结算的单子,我们这一方在上面盖了章。对方就拿着这个,依据仲裁条款到沈阳市仲裁委去申请仲裁。
我的当事人,就告诉律师,是被欺诈才签的。我们想办法找员工作证,证明当时结算这个人对方请他吃饭了,对方给他回扣了,双方合意损害我公司利益。这个关系能成立吗?不成立的。原因是那个结算的人是法人公司的工作人员,其行为由法人来承担。除非法人明确没有授权,他可能才研究表间代理行为或者是无权代理行为,或者是超越权限的代理行为。他本身是你一方的人,他是跟你合意的,不存在着双方合意损害第三方利益。
但是这种情况会不会发生双方合意损害第三方利益?会。一旦发生刑事案件,把你的工作人员变成刑事案件的犯罪嫌疑人的时候,就变成了双方。他不再代表你一方利益了,就存在了一个双方合意损害第三方利益的问题。我个人认为只有这样才发生。然后我就申请重新鉴定,重新评估。评估之后,由原先的欠1400多万,变成了700多万。
变更合同不仅仅是在履行过程中,双方签订了一个协议,还在于双方的电子邮件、短信以及口头承诺、电报、电传,甚至要延伸到违约诉讼解决的过程当中。合同结算条款里,结算是变更的,此时再拒绝接受评估报告已经晚矣。
这个故事还没完,其中有一个会所花了90多万,对方也主张是他们干的。我就说这活不是他们干的,没有合同。经过仲裁,仲裁委裁决“双方没有合同,不属于仲裁管辖范围”。直接移到于洪区人民法院,法院受理了。受理之后还是我和那个律师代理。代理的过程当中,对方拿出了结算的报告,这个结算报告上面没有我们的盖章,只是有一个经理签收。对方就主张我给你送了这个报告之后,28天你没有回复,我就可以按照这个来主张。我说“双方约定在一定时间内没有答复的,施工单位可以按照结算报告主张权利。双方仲裁机构都裁定说没有合同了,哪来的约定?它是有前提条件的。”一个法条得分解来看,每一句话对应着一个证据,每一个要点对应着证据,缺少一个就不符合这条。
这时候法官问了一句,说被告你是否申请造价评估?我说我不申请,这不是我的举证责任。问原告,你是否申请造价评估?他说不申请。后来这个案件就驳回。
对方上诉到二审法院。他们说合议庭成员就一个,严重违背程序,丧失了我的回避权。然后法官又说到评估问题,我说评估问题是你自己失权了,你自己不要求评估。他说我要求了,法官不同意,倾向于对方。二审法官的审判长毫没客气,宣读了一审笔录第28页。
这时候我认为法庭还真的是非常公正的,法庭问了这么一句话:“被上诉人代理人,请你回答法庭的询问。你是因为对方没有这个评估而不同意给付工程款,还是就不想给对方工程款?”
怎么回答?会产生什么法律后果?会发生什么样的合同变更?当时在那个场合,没有机会去考虑,只有按照最原始的规则,把没理的讲成有理的。直接斩钉截铁地说:我不同意给付工程款。如果我选择说因为对方没有评估而不同意给付工程款。那法官不能因此而发回,但是法官有自由裁量权。这活证明是他干的,客观事实是无需举证的。
合同的设立和变更不仅仅指双方当事人,还指律师在执业过程当中对于实体问题的一种承诺和变更。这是广义上的变更合同,因为它对合同直接产生效果。尤其在《民事诉讼证据规则》出台之后,如果是特别代理,你在法庭上回答的问题,如果没有相反证据,会直接产生法律效力。我们在代理过程当中,一定要注意特别代理和一般代理的使用问题,它的法律后果是不一样的。

一般代理,也不影响你去参加调解,最后你让当事人来确定就可以了。一般代理赋予我们律师一个权利,就是可以说话不算话。 


网站扫描二维码关注“百问通”微信公众号,免费法律咨询!