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预售商品房的再转让

2020年01月13日

本文所指预售商品房的再转让,是指预售商品房的购买人将购买的商品房在办理产权证以前将该房屋再行转让给其他人的行为。在香港地区这种行为被称之为“炒楼花”,在大陆地区则往往称之为“更名”。预售商品房的再转让是房地产市场中一个普遍存在的现象。为此本文就预售商品房再转让的有关问题作如下阐述。
一、预售商品房再转让是否合法的问题。
预售商品房的再转让是否合法的问题一直存在争论。
有人认为依照我国1994年颁布《中华人民共和国房地产法》第三十七条的规定没有领取权属证书的房地产不得转让。由于预售商品房的再转让行为发生时由于该房屋尚未取得产权证书所以其转让是违法的。有人认为《中华人民共和国房地产法》第四十五条已经明确商品房预售的,商品房预购人将购买的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。虽然国务院至今没有就商品房预售的问题进行规定,但依据法不禁止就合法的观点预售商品房的转让是合法的。
笔者认为从法理上讲,预售商品房的再转让属于合同权利义务的转让。在现行的法律、法规来讲并没有禁止转让情况下,根据《中华人民共和国合同法》的相关规定预售商品房的再转让是合法有效的。
《中华人民共和国合同法》第七十九条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:
(一)根据合同的性质不得转让;
(二)按照当事人约定不得转让;
(三)依照法律规定不得转让。
《中华人民共和国合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”
《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”
《中华人民共和国合同法》第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
因此在现行的法律、法规没有禁止转让情况下,根据《中华人民共和国合同法》的相关规定预售商品房的再转让是合法有效的。
二、预售商品房再转让的实践操作。
近几年的房地产市场中由于各方面的原因导致“炒房”盛行。一些地方认为预售商品房的再转让影响了正常商品房的正常交易,导致房价过高,并且商品房的再转让规避了税收,造成了国家税收的流失,所以禁止预售商品房再转让。如福州、成都等地就采取了严加禁止的做法。这些地方在商品房预售合同备案禁止注销备案和更名转让。
一些地方如上海则将预售商品房的转让视为一般合同权利义务的转让,对预售商品房的转让予以认可。《上海市房地产转让办法》就是按照合同法的规定来规范预售商品房的转让的。
一些地方预售商品房登记备案以后可以注销,但对转让则采取了许可限制的方式。
笔者认为商品房预售合同备案后禁止注销和转让在法律上是有很大问题的。禁止注销和转让在一定程度上可以打击“炒房”行为,但也严重损害了购买人的权利。预售商品房再转让的主体是复杂的,除了有投资目的的“炒房客”外,还有许多是由于商品房质量、经济条件变化、工作变化等原因导致房屋购买人需要再转让商品房的。另外也不要将“炒房”看成洪水猛兽,“炒房”也有聚集资金,活跃市场的作用。对于“炒房”行为应该更多的采用利率、税收等宏观政策来控制。采取简单禁止不仅损害了合同双方当事人解除合同的正当权利,而且在一定程度上也打击了投资人的投资行为。
由于多方面的原因,实践中许多预售商品房的转让是按照以下方式进行的。对于购买人和房地产开发企业签订的《商品房购销合同》尚未进行备案登记的,在取得房地产企业的同意下转让人与受让人达成转让合同,房地产企业和转让人解除双方之间签订的《商品房购销合同》,再由房地产企业和受让人按照被解除《商品房购销合同》的内容签订《商品房购销合同》。在这种情况下该预售商品房的再转让在房地产商、转让人和受让人之间即可完成。对于预售商品房购销合同进行过备案登记的,则需要转让人和房地产开发企业“退房”的名义向备案登记机关申请注销登记,其他的程序则和没有备案登记的情况相同。在预售商品房再转让的过程各房地产企业往往都要收取一定的“更名费”。
三、预售商品房再转让对于房地产企业弊与利。
在预售商品房的再转让过程当中,转让能否进行开发商的态度至关重要。虽然从理论上讲,对于已经支付完房屋价款购房人来说,预售商品房的转让行为属于合同权利的转让,购房人通知房地产开发企业该转让行为即生效。但实践中没有开发商的同意,实际上转让是几乎无法操作的。因此对于预售商品房的再转让权利实际是牢牢控制在开发商手里的。
对房地产开发企业来说,允许预售商品房的再转让有利也有弊。
从利的方面来讲,首先允许商品房的再转让可以有效促进销售及时回笼资金。房地产开发企业由于在预售初期往往资金都比较紧张,都希望尽快销售回笼资金。在买房的人当中,“投资客”占了相当的比例。作为“投资客”,如允许其再转让,其利益就有了相当的保障。因此如果允许预售商品房的再转让可以有利地促进销售。其次,在转让过程当中房地产开发企业还可以适当地收取“更名费”,增加企业的收入。
从弊的方面来讲,首先如果“投资客”过多会影响商品房的交付和物业管理工作的进行。“投资客”购买房屋的目的是进行投资而不是居住。投资客在交房以前无法完成转让时会对交接产生一定的影响,作为投资客来讲交房意味着要交纳很多的费用。即使“投资客”接收了房屋,由于入住率比较低也会影响物业管理收取。
其次,由于“投资客”的目的是投资,其对办理产权证、土地使用证来说没有积极性,也会影响房地产开发企业的办证工作。
四、房地产开发企业的风险控制。
如前所述,预售商品房的再转让有利也有弊。房地产开发企业应当根据企业的自身情况进行选择。
从风险控制来讲,首先,房地产开发企业应当意识到在预售商品房的转让过程中开发商只要尽到“同意”义务即可,不要让自己陷入转让人或受转让人的角色。许多预售商品房再转让纠纷就是由于房地产开发企业承担了转让人或受让人的义务,导致陷入转让人和受让人的纠纷,因此在签订有关合同时应当准确定位自己的角色。

其次,在签订《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》、《物业管理协议》时要考虑到预售商品房再转让可能对房屋交付、物业费收取、房屋所有权证和土地使用证办理带来的负面影响,并采取相应的风险规避措施。                                  



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