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刑法理论与刑事司法实践的辩证关系

2020年01月15日

理论与实践相结合是人类知识增长的理想模式,也是理论家和实践家永恒的追求。但是在实然层面,理论与实践相结合却经常只能在一定程度上实现。前沿理论与司法实践的关系只能进行相对精确的描述。刑法学一直以来就是一个比较成熟也比较活跃的学科,每年都有大量的理论著作和论文问世。但是,刑法的理论前沿与刑事司法的前沿却并未形成完全对应关系,这种不对应的关系或者表现为理论前沿问题不出自真实的司法实践,或者表现为没有为真实的司法实践提供在实践者看来可接受的答案。如果刑法理论前沿预设的读者群并非只限于学者,也应该包括法官、检察官和律师;如果刑法理论前沿的目标并非仅仅在于理论发展,也应该对刑事办案一线具有参考作用,那么当下的现状就应该反思。

还有一个更有意思的现象:尽管刑法理论前沿远离了刑事司法实践的前沿,但是刑事司法实践活动似乎也没有受到太大的影响。从全国刑事案件的错案率来看,我国刑事错案率是很低的。被发现并纠正的错案又大多是事实认定方面出了问题(需要程序法理论解决),而非法律适用出现错误。刑法理论前沿与刑事司法前沿没有高度结合,但是却都能繁荣和稳定发展,其原因是什么呢?

何以如此:互不需要的机制使然

如果我们认同前沿理论与司法实践距离过远终究是一种双输的局面,那么当下看起来双赢的局面其实只是表象而已,在表象的背后只有两种可能:第一,当下的双赢局面不会持久;第二,当下的双赢并非真正的双赢。无论当下是哪种可能性,都亟须弄清楚刑法理论前沿与刑事司法实践为什么会渐行渐远,而不是殊途同归呢?本文认为,主要有两个原因。

其一,是学术评价机制让刑法前沿理论与司法实践有了渐行渐远的可能性。同样是解决犯罪与刑罚的问题,理论(家)与实践(家)在具有相同属性的基础上,其关注点还是会各有侧重:理论关注创新,实践关注妥当;理论关注论证过程,实践关注论证结果;理论关注体系构建,实践关注解决问题;理论关注与其他学科的关系,实践关注先例总结;理论关注学术规范,实践关注工作要求;理论关注深刻,实践关注实用。正是因为理论与实践关注的侧重点不同,最终导致了求创新、求体系、求深刻的完全有别于实践的学术评价机制出现。学者生产出来的前沿理论产品,其预期的消费者可能主要是学者,因为其他学者的引用、反馈、评价对学术产品的生产者而言意义最为重大。所以,基于功利主义的考虑,学者也一定会更加重视学者的意见,学者有学者的“江湖”,学者所创造的学术前沿理论有意无意地忽略了司法实践也就具有了现实的可能性。

其二,刑法理论的通说让司法实践远离理论前沿具有了可能性。刑事司法实践对刑法理论的需求有两个层面:第一,对刑法通说的需求。通说意义上的刑法理论是司法实践对与错的基本参照系,离开通说,刑事司法行为不但对错难分,甚至根本就无法进行操作。因此,通说层面的刑法理论与刑事司法实践基本上达到了一一对应的关系,甚至是你中有我、我中有你的融为一体的关系。通说与法律条文共同构成了司法活动中的法律体系。例如,当法官把刑法规定的盗窃解释为“秘密窃取”时,其真实的思维过程一定是:刑法条文(盗窃)+刑法理论通说(盗窃必须具有秘密性)=司法实践中的法律(秘密窃取)。司法实践对通说的需求达到了没有通说就没有司法实践的程度。当然反过来,如果没有司法实践的普遍认同,一种理论又何以有资格成为通说呢?第二,司法实践对刑法前沿理论的需求。虽然刑法通说可以解决司法实践中绝大多数的问题,但是却解决不了所有的问题。在刑事司法实践中,偶然但一定会出现通说无法解决的疑难问题(也可称不典型问题或模糊问题),例如许霆案。此时司法实践就急需刑法的前沿理论对这类疑难问题作出回应。正如国家不幸诗家幸一样,疑难问题的出现对司法实践来讲可能不会受欢迎,但是对前沿理论来讲却是大幸。因为疑难的司法问题往往正是刑法新知识的增长点,刑法的前沿理论应该在此时产生。因此,司法实践对前沿理论的需求大多集中在疑难的或不典型的案件中。

然而,有两个因素决定了尽管在出现疑难案件时需要前沿理论,但并没有达到像需要通说那样没有不行的程度:一个因素就是,与通常案件相比,疑难案件出现的比例非常之低;另一个因素就是,一旦出现这种疑难案件,即使没有前沿理论加以回应,司法中的实践智慧也有解决办法。司法实践的智慧就是刑法通说的基本精神+过往司法经验的总结。有了这两个方面的储备,司法实践对通说无法解决的疑难问题会创造出自己的“前沿方案”,尽管这种“前沿方案”未必能融入刑法理论的知识体系中,也未必能得到关注体系构建、关注学术规范的理论体系的认可。但是这种针对解决疑难问题的前沿方案都有较强的实践理性成分,一般都能使司法活动的基本原则得到很好的贯彻,进而使司法活动仍然能在理性层面上得到论证。司法的确定性与正确性、司法的法律效果与社会效果基本上能得到保障。综上,刑法前沿理论与司法实践没能高度结合,其主要原因就是两者之间谁离开谁日子似乎都能过。

距离没有产生美:一个双输的后果

相对于通说而言,理论前沿从形式上主要包括三种类型:一是填补空白型,二是推翻旧说型,三是改进旧说型。前沿理论的源泉也主要来自于三个领域:刑法学之外的人类知识、刑法理论体系自身外延的扩展和司法实践中的新问题。从刑法前沿理论的类型和源泉来看,刑法前沿理论在逻辑上不完全出自司法实践,而且事实上也的确有一部分前沿理论不来自于司法实践。如果前沿理论不来自司法实践,那么其对实践的影响就只能是间接的。这里所谓间接就是指只有当前沿理论有能力逐步转化为理论通说时,才能对司法实践产生影响。对于刑法理论发展而言,这种间接性会导致三个负效应:第一,刑法理论失去了最重要的增长点。理论前沿一旦不关注司法实践就等于失去了主要的知识增长点。第二,前沿理论失去成长为通说的机会。理论被司法实践的认同是成为通说的关键性因素之一,前沿理论不关注实践,实践也就不会关注前沿理论。这对刑法理论的发展而言无疑是个损失。第三,前沿理论有可能失去尽快接受检验的机会。前沿理论诞生后必须也应该接受来自各方面的检验,以证明理论的生命力。一旦司法实践忽略前沿理论,那么前沿理论将失去宝贵的反对声音。对于司法实践而言,这种间接性也会导致三个负效应:一是司法实践需要的前沿理论会减少。缺少可选择前沿理论指导的司法实践就像没有产品可选择的消费者一样。二是司法实践可能失去正确理论指导的机会。三是司法实践可能会形成轻视理论的经验主义。

刑法理论既有通说也有前沿,两者缺一不可。没有前沿理论的带动,理论何以向前发展呢?并且通说也不过就是多数人的共识性认识而已,也未必就是绝对正确的。即使今天的通说正确,明天也未必还正确。司法实践一旦形成忽视前沿理论的倾向,就会把通说当成刑法理论的全部,甚至当成“圣经”。而缺乏前沿理论的通说极有可能使通说失去理论应有的功能,变成僵化的教条,终将会无法适应生动的、永无止境的司法实践。远离前沿理论的司法实践一旦在通说中找不到理性的答案,势必会越来越依赖于经验主义。长此以往就可能形成刑法理论无用论,而轻视理论指导对司法无疑是有害的。其实,不仅通说解决不了的问题需要前沿理论,即使当下通说完全可以解决现实问题,也不应拒绝最新的前沿理论,因为那里可能有更好的答案。如果认为通说能解决的问题就不必关注前沿理论,就等于是有了拖拉机这种交通工具而拒绝坐飞机。

双赢的基础:刑法知识的生产与消费关系再认识

理论与实践的结合没有最好,只有更好。如何让刑法理论(主要指前沿理论)与司法实践实现双赢,是理论家(主要指学者)和实践家(主要指法官、检察官、律师)共同的愿望。

追求刑法理论与司法实践的结合,其本质是追求刑法前沿理论与实践相结合。想要克服前沿理论与司法实践双输的局面,必须首先分析通说与实践之间为什么能高度结合。在刑法通说层面,如果把理论看成是产品(知识产品),那么通说理论的生产者和消费者是一种你中有我、我中有你的关系。也就是说,虽然通说的生产者主要是理论家,但也包括实践家。通说的消费者包括理论家,但主要是实践家。与通说相比,当下前沿理论产品像通说一样被理论家消费,与通说存在重大差别的是实践家并不注重消费前沿理论。因此,前沿理论要想达到通说的境界,最重要的问题就是让实践家成为前沿理论的主要消费者。如何才能让实践家消费前沿理论呢?

既然知识也是产品就应尊重市场规律:第一,理论家要有预设消费者的意识。除学者之外,必须把实践家预设为前沿理论的读者群,就像厂家生产产品时必须想到要把产品卖给谁。第二,理论家要了解实践消费者的口味。理论家很容易了解学者的消费口味,但却不容易了解实践的口味,要了解实践口味必须关注实践中的真问题。就像厂家生产不出消费者喜欢的口味,产品自然就卖不出去。第三,现状改变要从理论家开始。要想让产品有市场,一定是厂家先生产出消费者喜欢的产品。要想让实践消费前沿理论,改变必须从学者开始。最后,理论家如何才能有这样的改变呢?最重要的一条就是改变对前沿理论的评价机制。除了理论家对前沿理论的消费是一个考量因素之外,实践家对前沿理论的消费也应纳入评价体系中。至于具体如何设计新的评价机制,就是另外一个课题了。


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