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民事诉讼法六绝

2020年01月16日

一、地域管辖

1、 一般地域管辖中的特殊问题——原告所在地管辖: (民诉法 22.意见第 9/12 条)

第二十二条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:

(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;

(四)对被监禁的人提起的诉讼。

9、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。

12、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地

超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民

法院管辖。

2、 特殊地域管辖:协议管辖(民诉法 34.意见 23-24)

适用案件范围:合同或者其他财产权益纠纷。在修订之前,民事诉讼法规定非涉外案件的协议管辖只适用于合同

纠纷,而涉外民事纠纷案件中,当事人可以就合同纠纷以及其他财产权益纠纷协议管辖。本次修订从尊重当事人意思

自治和法律适用统一性的角度出发,明确了无论涉外还是非涉外案件,合同案件和其它财产权益纠纷都能适用协议管

辖。

协议的形式必须是书面的,口头协议是无效的。在协议形式要件上只要求书面形式,无论是合同中的条款,还是

另行达成的管辖协议;无论纠纷发生之前达成的协议,还是纠纷发生之后达成的协议都是有效的。

在规定范围内选择,即在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地与标的物所在地以及其它与争议有实际联系的地点的人民法院中选择。这一规则也统一了涉外和非涉外案件协议管辖可供选择的法院范围。 “与争议有实际联系的地点的人民法院”既不限于明确列举的五个法院,包括一些侵权案件的侵权行为发生地,但也不是可以毫无

边界的选择,不能是与争议毫无联系的地方。

选择必须确定、唯一。只能选择一个法院,否则无效。

不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定

二、当事人

1、 当事人能力与适格

当事人能力:能够作为民事诉讼主体的资格

A.自然人、法人(与民事权利能力相同) :未成年人、精神病人都具有诉讼权利能力

B.其他组织(意 40) :个人独资企业(私营独资企业) 、合伙企业(合伙组织) ;分支机构(依法设立并领取营业执照)——分公司、金融机构的分支机构

甲公司董事会作出一项决议,部分股东认为该决议违反公司章程,欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些

股东应当如何提起诉讼?(2006 年卷三 43 题,单选)

A.以股东会名义起诉公司 B.以公司名义起诉董事会

C.以股东名义起诉董事会 D.以股东名义起诉公司

当事人适格:应当是与本案有直接利害关系的主体:所谓利害关系主体,原则上是发生争议的法律关系(诉讼标

的)的主体,但非法律关系主体可以做当事人的有:失踪人的财产代管人;死亡人的近亲属;遗产管理人、遗嘱执行人;清算组织;著作权集体管理组织

关于当事人能力和正当当事人的表述,下列哪一选项是正确的?(2013-3-38,单)

A.一般而言,应以当事人是否对诉讼标的有确认利益,作为判断当事人适格与否的标准

B.一般而言,诉讼标的的主体即是本案的正当当事人

C.未成年人均不具有诉讼行为能力

D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权,可以该企业的名义起诉或应诉

公益诉讼的特别规定

2012 年民事诉讼法新设了一种诉讼制度,即公益诉讼,它突破了传统的当事人理论。 《民事诉讼法》第 55 条规定,

对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起

诉讼。

公益诉讼,顾名思义,是为了维护公共利益而提起的民事诉讼。狭义的公益诉讼,就是指与自己没有直接利害关

系的民事主体,为维护公共利益而提起的民事诉讼。

A.适用范围:虽然公益诉讼是为了维护社会公共利益,但何为公共利益不好界定。在我国公益诉讼也刚刚起步, 首次规定,不宜将范围搞得太大。考虑到现在环境保护、损害消费者利益的案件较多,现实需求较为迫切,本次规定就将污染环境、侵害众多消费者合法权益两种案件明确列举了,但为了给以后的规定留下空间,另外又规定了“等损害社会公共利益的行为” ,具体指哪些,还需要以后的法律、司法解释的规定。

B.起诉主体:公益诉讼到底由谁来提起诉讼,有人主张诉讼主体多元化,检察机关、社会组织、自然人都可以来起

诉。但目前我国的社会发展和法治的现状,不宜将起诉主体放得过宽,因此民事诉讼法只规定了“法律规定的机关和

有关组织” ,具体指哪些,还需要特别法的规定。

2、 第三人:有独三与无独三的区别,第三人撤销之诉

(1)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别:

区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人

1. 参加诉讼根据不同

对他人之间的诉讼标的物)主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系

2. 参加诉讼方式不同 提起诉讼的方式参加

申请参加或法院通知其参加(法院的通知可以依职权,也可以依原被告的申请)

3.诉讼地位不同

处于原告的地位,享有原告的诉讼权利处于辅助人的地位,诉讼权利受到很大限制:无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

(2)第三人撤销之诉

第三人撤销之诉是 2012 年民事诉讼法修订新增加的制度,适用于未参加诉讼的第三人,有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的情况。依据原民事诉讼法的规定,对第三人权益的事后救济主要依靠的是案外人申请再审和执行阶段的执行异议制度。在这些制度基础上,民诉法规定了第三人撤销之诉。

1)提起第三人撤销之诉的条件

本应能够作为第三人参加诉讼的人提起第三人撤销之诉必须符合以下条件:

A.因不能归责于本人的事由未参加诉讼

B.有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的

2)提起第三人撤销之诉的时间要求

起诉时间要求在自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。这一规定的目的是在于维护生效裁决的稳定性,督促第三人及时行使权利,保护交易安全和社会秩序。

3)第三人撤销之诉的管辖法院

第三人撤销之诉应当向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起。因此作出该判决、裁定、调解书的人民法院是唯一的管辖法院。如果该裁判文书是一审生效的,那么就是一审法院,如果裁判文书是二审生效的,那么二审法院为管辖法院。这样的规定,一方面便于原审理法院继续处理这一案件,另一方面避免了下级法院撤销或者变更上级法院的裁判的情形。

4)第三人撤销之诉的处理

受案人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。注意这里对法院的要求是:A 对第三人诉讼请求进行审查;B 如果第三人的撤销理由成立,那么法院要对第三人与原审当事人之间的关系、原审当事人之间的实体权利义务关系进行全面审理,重新作出裁判。法院对于第三人撤销之诉作出的判决,是对新的诉讼作出的裁决,当第三人和原诉的当事人如果不服判决,可以提起上诉。

最后需要提醒的是,如前所述,第三人如果之前没有参加诉讼,事后发现自己的利益受到损害,那么可以选择的救济途径包括:申请再审、执行异议、提起第三人撤销之诉。

吴老汉有三个儿子,吴老大、吴老二、吴老三。吴老汉去世后,因为吴老大在国外没有回来。吴老二和吴老三料理完丧事后,因遗产问题发生纠纷,诉至法院,法院不知道另有吴老大的存在,对吴老汉的遗产在吴老二、吴老三之间进行了分割,二审维持原判。一年以后吴老大回家发现了此事,要求维护自己的遗产继承权,则:

A.吴老大可以提起第三人撤销之诉

B.吴老大要起诉必须在知道或应当知道其继承权受到损害之日起 6 个月内

C.吴老大要起诉,应当向原二审法院提出

D.吴老大的起诉如果确有理由,受案法院会撤销原判,告知当事人另行起诉,重新分割遗产

三、证据——举证责任

1)概念:案件事实真伪不明时,负有举证责任的人承担不利的后果——不利风险的负担

a 举证责任由法律预先规定;

b 举证责任必须针对案件事实而言,而不是针对整个案件

c[某一项事实]只能一方当事人承担举证责任

2)合同纠纷的举证责任分配(证 5) :谁主张积极事实,谁承担举证责任

a 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;

b 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任

c 对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

d 对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

3)侵权的举证责任分配(证 4)

甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费 1 万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?

A.甲承担举证责任

B.甲、乙均应承担举证责任

C.乙承担举证责任

D.丙作为证人承担举证责任

项目/谁承担责任

侵害行为

损害事实

因果关系

被告有无过错

免责事由

侵犯方法专利权

被告

原告

原告

原告

被告

高度危险作业侵权

原告

原告

原告

——

被告

环境污染侵权

原告

原告

被告

——

被告

建筑物侵权

原告

原告

原告

被告

被告

动物侵权

原告

原告

原告

——

被告

产品缺陷

原告

原告

原告

——

被告

共同危险

原告

原告

被告

原告

被告

医疗侵权

原告

原告

被告

原则上由原告举证

被告

四、起诉与受理

不予受理和应当受理的特殊情形

(1)主管:诉讼与仲裁(意见 145-148)

1)有协议不受理;2)被告在开庭前提出仲裁协议,法院驳回起诉;3)被告应诉答辩,法院继续审理[被告提出仲裁协议的时间:首次开庭前]

(2)一事不再理

1)基本内涵:对于同一案件已经由其他有管辖权的法院依法立案,或判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人起诉的,不予受理。

2)一事不再理的两个例外(意见 150、152)

①离婚、收养案件(判决不准离婚或调解和好,判决、调解维持收养关系的案件)

②增减抚养费案件(新情况新理由)

3)两个注意——可再次起诉受理: (意见 142、144)

①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件

②人民法院准许撤诉的案件(包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理)

(3)离婚、收养案件的特殊规定

1)孕期[怀孕期间、终止妊娠后 6 个月内、分娩后 1 年内]男方不离婚: (婚 34)

2) (撤诉、维持)无新 6 月不受理,只对原告不对被告: (民诉法第 124 条)

《民事诉讼法》第 124 条(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

3)下落不明可离婚(意见 151)

《民诉意见》第 151 条 夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。

(4)诉讼时效:应当受理,经抗辩,判决驳回诉讼请求(意见第 153 条)

五、二审审理与结案

1、审理:审判组织、审理方式

(1)审判组织:审判员组成合议庭

(2)二审审理范围(民诉法 168.审判改革 35.38)——有限审查

仅限于对上诉请求有关的事实和法律进行审查――例外:违反法律的禁止性规定

(3)二审审理方式(民诉法 169,意见 188)

原则上应当开庭审理——例外――第二审人民法院对上诉案件,经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。特别注意,不开庭有一个硬性的标准就是“没有提出新的事实、证据或者理由” 。

2、结案方式

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(1)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(3)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

特别注意:这里区分了认定事实错误和基本事实不清。认定事实错误是指根据现有证据,可以确认一审法院的事实认定是错误的,并且能够理清正确的事实,那么从提高诉讼效率的角度考虑,由二审法院直接予以纠正即可。基本事实不清是指二审法院根据现有证据也无法判断案件事实到底是怎么样的。两者的处理方式是不同的。

(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

(5)原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

《民诉意见》185.一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。

六、再审程序启动

1、 当事人申请再审

(1)实质条件:民诉法第 200 条、第 201 条

第二百条 判决、裁定 确有错误,包括实体错误和程序错误。 (多年未考,不再详述。 )

第二零一条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

(2)时间条件: (民诉法第 205 条,意见第 204 条) 。6 个月(两种起算点)

原则上申请再审都应当在判决、裁决生效之日起 6 个月内提出,但是有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。这些特殊情形分别是:“(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”申请再审时间不适用中止、中断、延长的规定

(3)管辖法院

1)向上一级法院申请:原则上当事人、案外人向上一级人民法院申请再审。

2) 也可以向原审法院申请: 当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件, 也可以向原审人民法院申请再审。这是为了便利当事人申请再审,如果“一刀切”地规定申请再审只能向上一级人民法院提出,那么有可能存在当事人不便于申请再审的情形,因此法律对此作了例外规定。

2、检察院抗诉与检察建议

(1)主体:

抗诉主体:

1)最高人民检察院——对各级法院的生效裁决(判决、裁定、调解书) ;

2)上级人民检察院——对下级法院的生效裁决

同级检察院要抗诉只能提请上级检察院抗诉

检察建议主体:地方各级人民检察院对同级人民法院

(2)途径:

抗诉途径:向(抗诉检察院的)同级人民法院提起。人民检察院提出抗诉的,人民法院应当裁定再审。

检察建议途径:向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案

(3)条件:判决裁定(与当事人申请再审相同) ;调解书(损害国家利益、社会公共利益的)

检察建议还有一种情形,即对审判违法行为的检察建议:各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。当事人申请检察建议和抗诉程序。



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