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“回扣”与“折扣”

2020年09月08日

一、回扣与折扣

对于回扣和折扣的区别,我国《反不正当竞争法》第8条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。对这一规定,国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条、第6条进一步解释道:在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称账外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”“经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的,必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。本规定所称折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。本规定所称明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。 

由上述规定可知,在经营活动中,回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。有观点认为,回扣实际上是从买方的财产中产生的,它理应归属于买方,所以,收受回扣的行为不应认定为受贿,而应认定为职务侵占或者贪污。这种观点将回扣完全混同于折扣,认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是,如果我们反其道而行之,认为所有收受让利的行为都只能构成受贿,而不可能构成贪污或者职务侵占,也是不妥当的。

由于行贿和受贿行为是对合性行为,受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定,但这种对合犯又不同于一般的对合犯,即两者之间并不存在着必要共犯的关系,行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪,各自有着独立的犯罪构成和罪过内容,因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上,存在着较为复杂的情况,不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪,或者一定构成贪污、职务侵占罪。

如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人在账外暗中收受回扣的,则给予的一方成立行贿,而收受的一方成立受贿。

如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为,而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为,即给予折扣的行为不能成立行贿罪,这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣,而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的,此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占,其行为性质也属于贪污或者职务侵占。 

如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为,而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣,因而在账外暗中收受的,对于给予折扣的一方而言,显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言,实际上存在着客体认识错误,即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误,按照我国刑法理论的一般观点,应当以主客观相统一的原则处理,即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质,此时,行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占,所以在这种情形下,行为人的行为应认定为受贿。 

如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对折扣加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。

二、回扣与为他人谋取利益

在账外暗中收受回扣,是否需要有为他人谋取利益的要件,才能构成受贿罪?对此,有观点认为,收受回扣构成受贿罪,必须具备为他人谋取利益要件。因为无论是刑法第163条第2款,还是刑法第385条第2款的规定,都不具备完整的构成要件,故必须符合受贿罪的一般要件才构成犯罪。刑法第163条第1款和第385条第1款规定的一般受贿,都要求为他人谋取利益的要件;而商业受贿与一般受贿相比,其危害性较小,如果商业受贿无须为他人谋取利益的要件,就会造成社会危害性小的行为反而比社会危害性大的行为处理严格。

在司法实践中,绝大多数以收受回扣为表现形式构成的商业受贿犯罪的受贿人都具有为他人谋取利益的要件,因而讨论收受回扣构成受贿罪是否必须具备为他人谋取利益要件,在实践中意义不大。从理论上讲,笔者也认为,收受回扣构成受贿罪,不需要具备为他人谋取利益的要件。这是因为:

(1)刑法第163条第2款、第385条第2款的规定,相对于刑法第163条第1款和第385条第1款的规定而言,属于法律拟制规定,而非注意规定。法律拟制规定的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理,其实质理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。如果认为刑法第163条第2款、第385条第2款的规定属于注意规定,其作用仅仅在于对刑法第163条第1款和第385条第1款规定的重申,旨在提示司法工作人员在办理此类案件中应当依照刑法第163条第1款和第385条第1款的规定,则由于刑法第163条第1款和第2款、第385条第1款和第2款之间在法条排列顺序上紧密相连,在刑法第163条第1款和第385条第1款已经对受贿犯罪作出明确规定的情况下,紧接着又作出注意规定,不仅不能起到故意规定提示性的作用,而且还会浪费立法资源,实无必要。所以,将刑法第163条第2款、第385条第2款的规定理解为法律拟制规定,认为这两个条款实际上是对受贿犯罪的犯罪构成作出的修正,是对刑法第163条第1款、第385条第1款规定的补充,更为合理。 

(2)从法律渊源上讲,刑法第163条第2款、第385条第2款的规定,来源于《反不正当竞争法》第8条的规定。由于刑法后盾法的性质,刑法的规定应当与民事、行政法律法规的规定协调一致,对违法行为的惩治方能形成严密的法律体系。由于《反不正当竞争法》第8条的规定并没有收受回扣行为必须具备为他人谋取利益要件,才能以受贿论处的要求,所以,对刑法第163条第2款、第385条第2款规定的受贿行为构成犯罪的解释,也不宜增加为他人谋取利益的要件。

(3)从社会危害性的角度上讲,抽象地比较刑法第163条第1款、第385条第1款规定的行为和刑法第163条第2款、第385条第2款规定的行为的社会危害性程度,并以此作为基础解释不同法律条款规定的具体犯罪构成要件,既不可取也不可靠。行为的社会危害性程度实际上是一个见仁见智的问题,不同的人从不同的角度观察某一行为的社会危害性程度,其得出的结论可能是大相径庭的。所以,认为刑法第163条第2款、第385条第2款规定的行为比刑法第163条第1款、第385条第1款规定的行为社会危害性小,从而得出刑法第163条第2款、第385条第2款规定的受贿犯罪必须具备为他人谋取利益要件的结论,是不可接受的。

三、回扣与为谋取不正当利益

给予对方回扣,构成行贿犯罪,是否必须具备为谋取不正当利益的要件?对此问题,有观点认为,不论是否具有谋取不正当利益的目的,只要是在经济往来中违反国家规定给予国家工作人员各种形式的回扣、手续费的,即应以行贿论处。对这一问题,笔者认为,在商业贿赂犯罪中,给予对方回扣,必须同时具备为谋取不正当利益要件,才能构成行贿犯罪。这是因为:

(1)根据刑法第164条第1款的规定,只有为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位工作人员以财物,数额较大的行为,才能构成对非国家工作人员行贿罪。从刑法第164条的规定可知,在对非国家工作人员行贿罪中,立法将给予公司、企业或者其他单位工作人员以财物构成对非国家工作人员行贿罪和给予公司、企业或者其他单位工作人员以回扣构成对非国家工作人员行贿罪两种情形统一规定在刑法第164条第1款之中,这就表明,无论是给予公司、企业或者其他单位工作人员以财物还是给予公司、企业或者其他单位工作人员以回扣,必须具备为谋取不正当利益的要件,才能构成对非国家工作人员行贿罪。

(2)刑法第389条虽然将给予国家工作人员以财物和给予国家工作人员以回扣构成行贿罪的行为,分列两款,但这并不表明其第2款规定的给予国家工作人员以回扣构成行贿罪,并不须具备为谋取不正当利益的要件。这是因为,刑法第389条在第1款、第2款分别规定了给予国家工作人员以财物和给予国家工作人员以回扣构成行贿罪的行为之后,又规定了第3款:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。这一条款的效力及于本条的前两款规定,是对本条第1款和第2款规定的统一限制。尽管刑法第389条第3款没有明确指出不是为了谋取不正当利益的给予国家工作人员以财物或者回扣的行为,不构成行贿罪,但在其规定中没有获得不正当利益的,不是行贿一语,间接地表明了,对于本条第1款和第2款而言,都须具备为谋取不正当利益要件,正因为如此,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,已获得不正当利益的,以行贿罪追究刑事责任。

来源:网络

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