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2016年8月，张强和某房地产公司签订一份商品房买卖预约合同，合同约定，签约当日张强向该公司缴纳购房定金3万元，用来担保该预约合同签订后三日内交纳购房首付款和商品房买卖合同的正式签订，同时约定，如在预约合同签订后三日内，张强未向公司支付首付款和签订商品房买卖合同，则双方该预约合同自动解除，3万元定金不予退还。上述预约合同签订后，张强未能在三日内将购房首付款向公司交纳，也未能和该公司签订商品房买卖合同。随后经查，该公司至今（2020年9月）未取得预约合同中房屋的商品房预售许可证。张强当前诉求：要回3万元定金，如有可能要求公司双倍返还定金合计6万元。

定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据上述定义和法律规定，本案当中，确实是交付定金的张强一方没有履行交纳首付款和签订正式的购房合同的合同义务，如果简单根据上述规定，适用定金罚则，那么，张强自然无权要求返还已经交付公司的3万元定金。但问题是，本案到底是谁违约了？乍一看，确实是张强违反了合同主要义务，对方有权解除合同，并不予返还定金。实则不然，从2016年至今，卖方公司一直未取得该所建设房屋的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，张强在2016年与公司订立商品房买卖预约合同，预约合同同时约定双方应自预约合同签订后三日内订立正式的商品房买卖合同并交接购房首付款，但事实是，卖方无法也并未在预约合同签订后的三日内取得所出售房屋的预售许可证，在这种情况下，张强即便在预约合同签订后三日内向公司交纳了购房首付款并与之签订了正式的房屋买卖合同，此时，该正式的商品房买卖合同在法律上也应当是无效的。同时，根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。因此，我们可以认定，本案并非是买方张强违约在先，而是由于卖方房地产公司出现了预期违约的情形。所谓预期违约是指，在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。本案中的卖方房地产开发公司明知其在预约合同签订三日之后不可能取得预售许可证，亦明知在无预售许可证的情况下买卖双方所订立的本约无效，而仍然选择与买方订立预约合同约定订立本约，故，可以认定该房地产公司存在预期默示毁约的情形。因此，本案中的张强有权要求公司双倍返还定金6万元。但是，在诉讼中，本案仍然会涉及到诸多疑难问题。首先，本案双方所签商品房买卖预约合同是否已经解除？我们认为，判断合同是否已经解除的前提应当首先认定该合同是否合法有效，如果合同无效，自然无所谓解除与否的问题。通常情况下我们所遇到的常见合同，只要合同双方主体适格，意思表示无瑕疵，并不存在《合同法》第五十二条规定的五种无效情形，该合同均为有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等房地产领域的强制性、效力性规定针对的大都是商品房买卖合同，也即本约，而非预约合同。现行法律虽然都明确开发商预售房屋必须取得预售许可证，但这些规定都仅是部门规章，而非法律、行政法规，故没有预售许可证签订的商品房预约合同也无法以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效。也即，只要商品房预约合同没有合同法规定的无效情形，其应被认定为合法有效。在预约合同有效的前提下，本案预约合同至今是否已经发生了解除的法律效力呢？我们认为，答案仍然是否定的。虽然，本案中，双方在预约合同中约定了“在预约合同签订后三日内，张强未向公司支付首付款和签订商品房买卖合同，则双方该预约合同自动解除，3万元定金不予退还。”的条款，但该预约合同仍未发生被解除的法律后果。原因是，卖方房地产公司忽略了一个法定义务—-通知买方解除预约合同。分析这个问题之前，我们有必要先解析两条法律规范，即《合同法》第四十五条第一款，及第九十三条第二款。《合同法》第四十五条 第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。上述两条法律规范分别规定了附解除条件的合同和约定解除条件合同，如果涉案合同属于附解除条件合同，则所附解除条件成就时合同自动解除，解除权人无需发出解除通知;如果属于约定解除条件合同，即使约定合同解除条件成就合同自动解除，合同并不能自动解除，解除权人还需要发出解除通知，合同在解除通知到达对方当事人时才能解除。必须明确，合同义务不能成为附条件合同中的条件。所谓的条件是当事人以将来客观上不确定事实的成就或者不成就，决定民事行为效力发生或者消灭的附款。一般认为，只有与合同自身内容以及合同履行行为无关的未来不确定事实才能作为附解除条件合同中的“条件”;如果将一方违约行为约定为合同自动解除的条件，则属于约定解除条件的合同，此种情形下，无论合同双方是否约定一方违约后合同“自动解除”，如要产生解除合同的法律后果，则享有解除权的一方必须还要依据《合同法》第九十六条的规定向对方履行有效的通知义务。本案中的商品房买卖预约合同即是《合同法》第九十三条第二款中规定的约定解除条件的合同，在卖方房地产开发公司向买方张强履行通知解除涉案预约合同之前，该预约合同并未发生被解除的法律后果，也即，该预约合同至今有效。而解除权的性质为形成权，行使解除权的期间为除斥期间，又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，以及《合同法》第九十五条的规定，本案针对买方逾期付款违约行为，原本享有解除权的卖方房地产开发公司其解除权至今也已经早已归于消灭。在当前涉案预约合同仍未被解除，房地产开发公司仍未取得预售许可证，订立本约的预约合同目的无法实现的情况下，买方当然有权依据《合同法》第九十四条的规定主动解除涉案预约合同，其亦当然有权通过以诉讼的方式向对方履行通知解除的义务。

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