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职务犯罪

2020年09月24日

我把我们的现行刑法关于职务犯罪的罪行规范体系分成四类犯罪。第一类犯罪,贿赂犯罪。第二类犯罪,贪污侵占类的犯罪,四风类的犯罪。第三类犯罪,挪用犯罪。第四类犯罪,兜底犯罪。我们刑法当中,有兜底的犯罪。

(二)贿赂犯罪

1、非国家工作人员受贿

163条对非国家工作人员的受贿罪。这里面把不具有国家工作人员身份的公司、企业或者事业单位或者其它单位的工作人员,受贿的行为全部纳入到163条。

2、对非国家工作人员行贿

第二,164条对非国家工作人员行贿。

3、对外国公职人员,国际公共组织官员行贿罪

第三,我们刑法修正案七增加的一个新的罪名,叫“对外国公职人员,国际公共组织官员行贿罪。”随着我们对外交流的增多,对外开放的提升,越来越多的外国公司、企业或者政府官员、国际公共组织的官员住在中国,跟中国发生各种各样的商务的或者其它方面的往来。相关的涉外腐败,涉外贿赂,可以说已经成为我们当前非常严重的一个问题,包括那些所谓的跨国公司。跨国公司在华经营,他们在中国的贿赂犯罪已经成为我们必须高度关注的一个问题。

4、受贿罪

第四个罪名,受贿罪。

5、国有单位受贿

国有单位受贿。这个要先简单的提一提。这里面讲的是“国有单位”,包括:国家机关,国有公司,企事业单位,人民团体受贿的问题。我们实践中对这个法条有启动的,也办了一些国有单位受贿罪。总体来讲,也没什么法律障碍。但是对国家机关犯国有单位受贿罪,这里面是有问题的。我们刑法上规定下来了,国家机关可以作为单位受贿罪的主体。

6、利用影响力受贿罪

第六个罪名,利用影响力受贿罪,这是我们修正案七增加的一个新的罪名。我们在实践当中,相信大家在查办案件的时候,在审查起诉、提起公诉的过程当中,一定会多多少少遇到过这样的情况。我们的官员及亲属或者与官员有特殊关系的那些人——情夫、情妇之类的这些人,利用官员任职职权地位形成的便利条件或者影响力,在请托人和官员之间进行居间沟通联络撮合,让官员替人家办事,他自己索取收受请托人的好处。针对这种情况,我们修正案七增加了一个“利用影响力受贿罪。”这个利用影响力受贿罪,也是《联合国反腐败公约》所规定的利用影响力交易罪在我们国内刑法上的体现,这是一种情况。

《刑法修正案七》针对这种情况,也做了规定。说:“离职的国家工作人员或者他的近亲属,以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原来的职权地位形成的便利条件,实施利用影响力交易行为的,同样构成‘利用影响力受贿罪’。”这个法条杀伤力,其实是相当大的,覆盖面也是很广的。

7、行贿罪

第七个罪名,行贿罪。行贿罪我就不多说了,这里面提醒大家关注一下,行贿罪构成要素当中,为谋取不正当利益的问题。关于行贿罪当中为了谋取不正当利益,这样一个主观的构成要素,我们先后有三个司法解释性的文件。这三个文件,总体上一个意思是“扩大为谋取不正当利益的认定范围。”因为我们传统上讲的,谋取不正当利益,一定是利益本身不正当、不合法。但是我们后来事实上已经把它解释为,不仅是利益本身不正当不合法,谋取违反法律法规、政策规定甚至行业规范,违反这些规定,要求对方提供相关的方便或者帮助条件,以获取本来可能是正当合法的利益,也是谋取不正当利益。

8、对单位行贿罪

第八,对单位行贿罪。这是391条的规定,这主要是对国有单位行贿罪。

9、介绍贿赂罪

第九个罪名,介绍贿赂罪。我们刑法上规定向国家工作人员介绍贿赂情节严重的处三年以下囚禁或者拘役。介绍贿赂是在受贿和行贿之间进行居间撮合,充当掮客,居间撮合达成这个交易,当然一般也会跟着利益均沾,收点中介费。对他的处罚应当说是很轻的,可是大家一定会注意到,介绍贿赂行为既可以把它解释为“受贿罪的帮助行为”,也可以把它解释为“行贿罪的帮助行为”,因而可能构成受贿的共犯或者行贿罪的共犯。

那么问题就来了,如果把他认定为受贿罪的共犯,受贿罪的法定刑也很高,行贿罪的共犯法定刑也不轻啊。行贿罪最高到无期,受贿罪最高到死刑。如果把他认定为这两个罪的共犯,处罚可能远远的重于介绍贿赂罪。因此对于一个掮客,居间撮合的行为到底怎么认定?应当说可能在我们实务当中,可能经常是控辩双方争论的一个焦点。

我们也必须看到介绍贿赂实质上就是受贿罪和行贿罪的一个帮助行为,立法上把他做出了特别规定,按说这样一个特别规定就应当优先适用。如果确实是在行贿与受贿之间居间撮合,居间联络充当掮客的,这样一个典型的介绍贿赂行为,就应当按照392条的规定来定罪量刑。尽管量刑很轻,但是法条就是这么规定的,而且他作为一个特别规定,还应当优先适用。

10、单位行贿罪

第十个罪名,单位行贿罪。

(三)贪污、侵占类犯罪

1、贪污罪定罪量刑的标准

关于贪污罪和受贿罪的处罚问题,这里面至少是三个方面的问题:第一,在贪污受贿案件当中,我们根据什么来对他进行评价?是根据数额,还是根据情节?数额跟情节的关系怎么理解,怎么把握?我们现行刑法的规定,事实上主要是根据数额。把数额提升到了不恰当的地位,相对忽视了情节在定罪量刑中的作用,我们的数额是决定性的。这样一种受几千年来“以赃论罪”的思想,在贪污受贿罪的评价上,迄今为止仍然是过多的考虑数额,而相对是忽视数额以外的其它情节在定罪量刑中的作用。这种状况不符合贪污受贿罪的实际情况,应当改变。

我们已经考虑改了,大家会看到刚才讲的利用影响力受贿罪。利用影响力受贿罪,这个实际上已经改过来了。在利用影响力受贿罪当中,已经把它改成“数额较大或者有其它较重情节,数额巨大或者有其它严重情节,数额特别巨大或者有其它特别严重情节”,把“数额”和“情节”作为同等重要的评价行为的两个方面的因素来考虑,立法思路已经调整了。

那么我们刑法修正案八在讨论过程当中,起草过程当中也曾经考虑想把这个东西改过来。改是出于两个方面的考虑,一个是数额情节的关系要正确的认识。第二,我们现在刑法上规定一个绝对确定的数额标准,什么五千、五万、十万。用这么一个绝对确定的数额标准作为定罪和量刑的根据,并不科学、并不妥当。所以想把它改成“数额较大,数额巨大,数额特别巨大”,由我们两高通过司法解释的方式来具体界定。

2、贪污贿赂罪的起刑点

第二个方面,我们现在受贿罪、贪污罪的起刑点到底是高了还是低了?受贿罪的起刑点,到底是高了还是低了?有截然不同的两个说法。有人说:“实在是太高了,纵观当今世界哪个国家《刑法》上规定贪污受贿人民币要5千块左右才构成犯罪。”

因此我们不得不讲政策——在规定的时间内,在规定的限额内,如果你把问题说清楚,把赃款退清楚,还回来,就可以不做犯罪处理。如果超过了这个限额,或者你抱有侥幸心理,拒不说明问题,拒不退清赃款,那就要给你严格执法。这就是我们面对的一个腐败的现实。

所以在这样的背景下,我们的定罪量刑的起点在很多地方早就失守了,而这种“失守”是完全违反罪刑法定原则,完全破坏法治的,严重损害法律的权威性、严肃性、有效性的。这就是我们面临的一个困境,我们照它办也不行,不照它办也不行。我们照它办,可能你检察长还没把这个案子诉出去呢,人家把你拿下了。不照它办,就要背负有法不依,有罪不罚,破坏法治,违反罪刑法定这样的骂名。这就是我们面临的困境。

3、贪污受贿罪处罚的上限

第三,贪污受贿罪处罚的上限。我们现在规定,贪污受贿数额在十万以上判十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重判死刑。

我认为对贪污罪、受贿罪原则上应当废除死刑。当然,这里面需要有政治勇气,也得有政治自信。不是说一步到位,因为我们现在问题还比较突出,老百姓反应还比较强烈。现在就废掉死刑,现在就完全不考虑斩立决可能也做不到。针对极个别极其特殊的,数额特别巨大,情节特别严重,主观恶性又非常巨大的,以至于我们认为不杀不足以彰显国家反腐败的决心,在极其例外的情况下,可以判处死刑。

所以这个问题,我想说的是贪污受贿罪原则上不到万不得已的情况下还是不杀。还是要执行国家基本死刑政策,能不判处死刑的尽量不判,少杀慎杀,如果是情节十分恶劣,影响巨大,但不等于说就要放纵。该判死缓的我们判处死缓,该判无期的判处无期。所以这个问题,我想做这样一个说明。但是围绕着这两个罪的处罚的问题的解决,还得通过立法。

4、私分国有资产罪

第三个罪名,私分国有资产罪。主要是提醒大家注意一下,这个案件的查处罪名设置是必要的,但是这个罪名在适用中是有障碍的。特别是过去在很多法律法规、规章制度不健全的情况下,这个案件罪名的适用是有障碍的。

什么样的障碍呢?就是什么叫“违反国家规定”?私分国有资产罪,必须是违反国家规定以单位名义把国有资产私分给个人,而我们刑法96条对违反国家规定又是有具体的非常明确的含义界定的,一定是违反全国人大常委会的法律和决定或者违反国务院发布的行政法规命令决定,或者规定的行政措施。如果违反国务院各个部门、各部委、地方政府或者地方人大的规定,都不符合私分国有资产的构成要件。这实际上对于我们查办私分国有资产案件设置了一个非常重要的构成条件。

5、私分罚没财物罪

第四个罪名,私分罚没财务罪。这个罪其实也没什么太多的问题。两种情况,一个是违反国家规定,动用自己的司法权、执法权,把应当上缴国家的罚没财务以单位名义集体私分给个人。这个我们刑法上已经有明确规定,这里面要定私分罚没财务罪。这是一个情况,这个刑法早有规定了。

还有一种情况,现在一些司法机关,行政执法机关,滥用执法权,滥用司法权,非法的罚没,罚没完了以后也不按照国家规定依法上缴,而是私自截留,截留以后盖房、买车各种各样的消费、福利。或者跟地方财政部门达成一种默契,表面上上交,上交完了以后,又返回来了。在这个利益驱动下,他可能就是超范围的滥用职权,非法罚没。我们有些案件的查办,现在揭露出来的情况来看,是触目惊心的。这里面既涉及到国家执法机关执法行为的这种公信力的问题,也涉及到企业或者公民个人合法财产保护的问题。

(四)兜底犯罪

1、巨额财产来源不明

第四类犯罪,是兜底犯罪。兜底犯罪这里面有两个罪名,一个是395条第一款,巨额财产来源不明;再一个是395条第二款,隐瞒境外存款。对于巨额财产来源不明这个罪名,我们有很多质疑,认为这个罪名,很多舆论认为这个罪名是放跑了轻纵了很多贪腐的官员。其实这个罪名作为一个兜底犯罪,它的构成要件是堵截性的构成要件,法理上把它叫“堵截构成要件”。就是其它的罪定不了你,但是最低限度可以给你用一个“巨额财产来源不明”给兜着。因为身为国家公职人员,应当保持廉洁,如果发现你的财产或者支出跟你的合法收入差额巨大,《刑法》上明确规定办案部门可以责令该国家工作人员说明来源。

这实际上是一个非常特殊的规定,《刑法》上说:在这种情况下我们的官员有说明自己财产来源和状况的义务。通过这种特殊的方式早就把我们官员财产公开的这个要求,把他法律化了,仅仅是在这种特殊的情况下。所以一定得有这么一个兜底的罪,这是要考虑的。

2、隐瞒境外存款

第二个罪名,隐瞒境外存款。这个问题可以说在最近若干年来越来越突出,越来越成为社会公众普遍关注的问题。我们的官员不仅把钱往境外转移,通过各种渠道往境外转移,有的也不用往境外转移了,因为本身就是在境外完成交易,都不需要转移,直接把钱存到境外了,这种情况越来越多。

当然还有,我们说不仅资产要往境外转移,老婆孩子也得往境外转移,这就是我们所说的“裸官”。这个问题可以说越来越突出,越来越为各界所关注。但是这个事情我们国家也不是说不想办。他在境外的存款,很难查,国外的银行以“保护客户的秘密”为理由,他不跟你配合,所以这个我们面临着一些尴尬。但是不管怎么样,这个条款我们可能还要克服这些客观的困难,加大激活启用的力度。

六、受贿罪

(一)受贿罪的定罪问题

关于受贿罪,我们79《刑法》规定的很简单,国家工作人员收受贿赂的,处5年以下有期徒刑,非常的简单。实际上国家工作人员拿了不该拿的贿赂都是犯罪,刑罚也比较轻,然后把他解释到这个罪名当中去的行为非常的广泛,法网非常的严密。没有说一定要利用职务上的便利,也没有说一定要为他人谋取利益,甚至也没有说一定索取的就是财物。

随着我们立法的修改,我们觉得要把它明确化。因此我们会看到,随着我们一系列的刑法的修改,受贿罪的基本规定变成了我们现在这个规定。我们现在主要看,最典型的常态情况。作为常态情况,受贿罪,现有的规定我们面临的主要问题就是收什么构成受贿罪。法律规定是索取收受财物构成受贿罪。财物就是有金钱价值的实物,除此以外在严格的意义上讲,就不构成,不能把它认定为是受贿。

还有一种情况,就是索取收受的是根本不能直接以金钱计算其数额的,各种形式的非财产性利益。入学的名额,招生的指标,户口,职位,性服务等等。这些东西怎么能够直接拿金钱来计算?

从立法论的角度来说,现在这个问题共识可能还没有达成。我们现在过于偏重所谓的“数额”,这本身就是一个错误的前提。如果破除了这个错误的前提,索取收受非财产性利益的行为根本不需要计算数额,就看情节,完全可以单独定罪量刑。所以把非财产性利益纳入到定罪的标的,从立法论上讲,是有可操作性的。

(二)“为他人谋取利益”

这是标的的问题。受贿罪的第二个问题,问题在这儿,在非法收受他人财物的情况下,根据法律规定要为他人谋取利益才构成犯罪,索取他人财物拿了就是犯罪,被动收受他人财物,要为他人谋取利益才能犯罪。从文意上讲,这里面的“为他人谋取利益”,请大家注意,到底是构成犯罪的主观要件还是客观要件?刑法的刑事规定是把非法收受他人财物和为他人谋取利益并列性的规定为受贿罪的两个构成要件要素的。如果把这两个东西合而为一,减少了一个构成要件要素,就可能会不适当的扩大定罪范围,可能就存在着是否符合罪刑法定的这个问题。

(三)受贿故意的认定问题

第三个问题,受贿故意的问题。受贿故意在实践中,包括在理论上也还是有一定的争议,也会影响一些案件的查办。前两种情况,应当不是什么太大的问题,主要是第三种情况。前两种情况是先拿人钱财,后替人办事,这是一般说的“受贿故意”没的说。第二种情况,当场交易,更没的说。主要是第三种情况,实践中可能受贿案件更多的还是第三种情况。我们的官员利用职务上的便利给别人办事,最后大家利益均沾,我收受贿赂的时候也觉得心安理得,更多的可能是这种情况。

问题出在哪儿?就是对受贿故意的认定。我们说受贿故意,是拿人钱财的时候知道不知道这一笔钱是不该拿的,是跟你职务行为相关。这个东西拿了是超出了一般的人情往来馈赠的范围,是作为对你的履行职务行为的回报而赠送的,有这样的认识还收受,就应当认为具有受贿故意。而不能说一定要是利用职务上的便利为他人谋取利益的时候,就有拿人钱财的意思,受贿故意不需要贯彻到那个时候。

(四)受贿主体的问题

第四个方面的问题是主体,主体主要是要讲一讲非国家工作人员参与受贿共同犯罪的问题。一个基本原则,当然是非国家工作人员跟国家工作人员勾结伙同受贿,应当以受贿罪共犯论处。这个没有问题,但是一度成为问题。为什么呢?原来我们88年的补充规定,明确规定说:伙同受贿的,以受贿罪共犯论处。97刑法把这个条文给废掉了,因此有人就说了:非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,就不构成受贿罪的共犯。这个说法当然是错误的。

在这个前提下,家庭共同成员参与受贿,这个我们实践中比较多的,一定要去查明他共同受贿的故意和共同受贿的行为,按照受贿罪的共犯处理。在这种情况下,我们当然还要讲证据、讲法律,可是在讲证据、讲法律的过程中,不排除运用推定进行事实推定。推定是证明犯疑的一个非常重要的一个法律方法,这是第二点。

第三点,非近亲属,近亲属以外的其他人跟国家工作人员同谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有,按受贿罪共犯处理。

第四点,应该说没有什么太大问题,已经非常明确的指定他人把财物送给第三人,要按受贿罪处理。这一点实践中已经查办了。

七、贪污罪

(一)主体

贪污罪讲两个问题,一个是主体。因为贪污罪主体里有两大类,一个是国家工作人员,还有一个是受委托管理经营国有财产的人员,这是两大类。在第一类国家工作人员当中,又包括三种,我们现在关注第二种,也就是国有公司企事业单位人民团体中从事公务的人员,以及国家机关国有公司企事业单位委派到非国有单位从事公务的人员。

首先就涉及到一个问题,国有公司怎么界定。国有公司根据《公司法》的规定,只限于司法解释讲的那两种情况,国家投资设立的,国有独资有限责任公司,或者国企单独发起设立的股份有限公司。国有资本控股、参股的股份有限公司,不是国有公司。在国有资本控股参股的公司中,从事管理工作的人员,一般说来不属于国家工作人员,除非他代表国资方在这个股东企业从事管理公司,否则的话一般不再以国家工作人员论,一般不再构成贪污罪。

2010113号两高发布了一个《关于办理国家出资企业职务犯罪若干问题意见》,提出了一个新的概念,叫:“国家出资企业。”现在主要就是国有资本控股的公司,国有资本参股的公司当中,从事公务的人员身份有没有发生变化?担任管理职务的人员,那些高管人员,管理层的身份有没有发生变化?

(二)共同犯罪

《刑法》382条第三款,其实已经讲的很清楚:“非国家工作人员与国家工作人员或者受委托管理经营国有财产的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”最高院的解释中,公司企业或者其它单位中,不具有国家工作人员身份的人和国家工作人员勾结,分别利用各自职务便利,共同把本单位财务非法占为己有,应当按照主犯的犯罪性质来认定,不宜一律定贪污罪。国家工作人员起主要作用,统统定贪污罪,非国家工作人员起主要作用,统统定职务侵占罪,不宜一律按贪污罪论处。

但是这两种人在共同侵吞本单位财务的过程中,地位作用相当了怎么办?后来最高法院也意识到,后来在会议纪要里头讲,如果根据实际情况,地位作用相当难以区分“主同犯”也可以按照贪污罪定罪处罚。但是还没有说,一律要按贪污罪处罚。

2010年“两高”的《意见》终于又突破了:“国家工作人员或者受国家机关国有公司企事业单位人民团体委托,管理经营国有财产的人员,与其他人员相互勾结,共同利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中,故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务,虚构财权交易等方式隐匿公司企业财产转为本人持有股份的改制后的公司企业所有的,一律按照贪污罪的共犯处理。”实际上通过在这个《意见》当中,在这个场合已经把“非国家工作人员与国家工作人员相互勾结,侵吞国有资产的行为把他直接规定一律按贪污罪处理”,基本上通过这个方式改过来了。 

来源:北京大学法学院教授 梁根林

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