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约谈应否纳入人民法院行政诉讼的受案范围

2020年11月06日

《现代汉语词典》将“约谈”界定为“约定会谈”,即“约好之后再谈”,是指相关主体出于了解情况、调查取证、警示告诫的目的,与当事人约定会谈。

最近有一个著名的约谈事件。

2020年10月23日至25日在沪举行,中国金融四十人论坛(CF40)联合各组委会成员机构在上海召开第二届外滩金融峰会,联合国数字合作高级别小组联合主席马云出席并发表演讲。

1024日(周六),蚂蚁集团实际控制人马云演讲了大概20分钟。

马云表示,中国金融“没有系统性风险”,因为“没有系统”,我们的金融还是“青春少年”,还没有完全成熟起来。他指出,缺少健康金融系统,旱的旱死,涝的捞死。创新是一定要付出代价的,为未来担当,不能用昨天的办法来管未来。

据说发言引起的争议非常大,震动金融业和金融管理界。但这次讲话后果之严重,马云没有想到,相信全国人民也想不到。因为11月5日,蚂蚁集团A+H就要一起挂牌。

在仅剩三天之际的11月2日,蚂蚁集团实际控制人、董事长、总裁被四家金融监管部门一起监管约谈

问题由是产生:约谈应否纳入人民法院行政诉讼的受案范围

答案或许是明确的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第六项、第十项规定,下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

不产生实际影响,既包括行政行为具有法律效力,只是对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响;也包括行政行为本身就没有法律效力,对权利义务产生实际影响更是无从谈起。

约谈的法律规制让人不由想到了训诫

何为“训诫”?有什么法律依据?训诫其一为人民法院或公安机关在诉讼程序及特定程序中享有的权力;其二为公安机关对特定主体的惩罚措施,比如信访人员、保安员,以及有不良行为的未成年人等。

2020年3月19日,国家监委发布“李文亮医生有关情况”的调查结果。随后,武汉市公安局发布公告称,对李文亮训诫并出具训诫书,属处置不当、适用法律错误、执法程序不规范,决定撤销训诫书,并就此错误向当事人家属郑重道歉

但从最高人民法院“刘建伟再审审查与审判监督行政裁定书”【(2017)最高法行申1914号】看:

最高人民法院经审查认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定,公民提起行政诉讼应当符合起诉条件。……涉案《训诫书》内容是公安机关在履行治安管理职责过程中对申请人信访活动作出的指导、劝阻、批评、教育,对申请人权利义务未产生实际影响。本案涉及行政机关信访部门处理信访事项。申请人针对该训诫行为申请行政复议,并对行政复议不予受理决定提起诉讼,依法不属于行政诉讼受案范围。原审法院裁定不予立案并无不当。

也就是说,按最高法院的观点,训诫不在司法审查范围之内。

回到约谈,作为行政执法措施,在市场监管等领域被广泛使用,取得了较好效果,但也出现了一些问题和困惑。一方面是超出了警示、告诫的性质,有的地区和部门出现“名谈实罚”等惩罚性、强制化趋势。少数执法机关没有法律法规依据,对当事人不配合或者拒绝参加约谈的行为采取记录诚信档案、列入“黑名单”、限制资质等惩戒措施。另一方面是少数地区和部门乱用、滥用约谈,出现“以谈代罚”的过度化倾向。《行政处罚法》第5条明确了“处罚与教育相结合”的原则,并在第27条规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”但少数执法机关对已经明显超出“轻微”“及时”“没有造成危害后果”等标准的违法行为,仍以约谈方式进行纠正或者以约谈和解的形式替代处罚。

目前我国法律尚未对“约谈”的设定依据、实施程序等作出统一规范。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求:“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”尽管作为行政执法措施的约谈是一种非强制行为,但执法机关的约谈实际上对当事人提出了配合、协助的要求,不能不经法定授权和程序随意设定。理想的状态是,法律、法规可以设定,规章和规范性文件可以在上位法基础上作出具体规定。同时,从前中后期对约谈的实施程序进行规范,避免约谈被滥用、乱用和随意使用。(《如何理解“约谈”》,作者潘波,载2018年12月24日学习时报)

现在看来,类似训诫、约谈这类的措施可能要纳入司法规制范围。

《行政处罚法》修改二稿稿第九条规定行政处罚的种类:

 (一)警告、通报批评;

()罚款、没收违法所得、没收非法财物;

()暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;

 (四)责令关闭、责令停产停业、限制开展生产经营活动、 限制从业;

 (五)行政拘留;

 (六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

类似训诫、约谈这类的措施可能要纳入第(六)项兜底条款,我们期待着有关部门明确。

来源:网络

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