【(2022)最高法知民终44号】-【案情：侵害实用新型专利权纠纷】-【结果：因举证不充分，驳回上诉，维持原判】

金文成与中山市古镇家饰家灯饰配件厂侵害实用新型专利权纠纷二审判决书

当事人　　上诉人(原审原告)：金文成。
　　委托诉讼代理人：胡为为，广东中亿律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：中山市古镇家饰家灯饰配件厂。经营场所：广东省中山市古镇海洲显龙民安路某某之四。
　　经营者：王正。
　　委托诉讼代理人：熊星，北京和丰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈东红，北京和丰律师事务所律师。
审理经过　　上诉人金文成因与被上诉人中山市古镇家饰家灯饰配件厂(以下简称家饰家厂)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2021年10月27日作出的(2020)粤73知民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭，并于2022年1月24日公开开庭审理了本案，上诉人金文成的委托诉讼代理人胡为为，被上诉人家饰家厂的经营者王正及委托诉讼代理人熊星、陈东红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　金文成上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判家饰家厂立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；3.改判家饰家厂销毁所有库存被诉侵权产品以及专用模具；4.改判家饰家厂给付经济损失及合理维权费用15万元；5.改判本案一、二审诉讼费由家饰家厂承担。事实和理由：(一)原审期间，家饰家厂提交的(2020)粤佛岭南第7818号公证书涉及私人邮件，其内容不为公众所知，在认定现有技术时应不予考虑。(二)对于现场勘验的产品就是案外人佛山市保加利家居用品有限公司(以下简称保加利公司)在涉案专利申请日前已经公开销售给他人的汽泡屏风产品的认定，原审法院认定事实不清。
二审被上诉人辩称　　家饰家厂辩称：(一)(2020)粤佛岭南第7818号公证书结合其他证据可以证明现有技术抗辩成立。(二)原审法院结合相关证据，认定现场勘验的产品就是保加利公司在涉案专利申请日前已经公开销售给他人的汽泡屏风产品，该事实认定清楚，证据充分。综上，家饰家厂请求驳回金文成的全部上诉请求。
　　金文成向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年11月16日立案受理，金文成请求判令家饰家厂：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.销毁所有库存被诉侵权产品、半成品以及专用模具；3.赔偿金文成的经济损失15万元；4.承担全部诉讼费。家饰家厂辩称：1.其自行研发汽泡屏风调气阀及相关产品，并在涉案专利申请日前投产，属于使用在先；2.在金文成提交专利申请前，该被诉侵权产品涉及的技术已经在国内运用并销售，属于现有技术；3.金文成因销售而接触到汽泡屏风调气阀及相关产品，在了解相关技术后，未对调气阀及相关产品进行设计即将相关技术作为专利进行申请，并向家饰家厂索赔，属于恶意注册和恶意诉讼，其主张家饰家厂赔偿没有依据。
一审法院查明　　原审法院认定事实：金文成是名称为“一种气泡平衡集成装置”，专利号为ZL201820102469.X的实用新型专利(以下简称涉案专利)的专利权人，涉案专利申请日为2018年1月22日，授权公告日为2018年9月7日。
　　金文成明确涉案专利的保护范围为权利要求1-3,内容为：1.一种气泡平衡集成装置，包括缸体，所述缸体的内侧设置有若干出气组件，所述出气组件包括沙头基座和设置在所述沙头基座上端的出气沙头，所述沙头基座内设置有与所述出气沙头连通的第一通孔，其特征在于所述缸体内设置有用于外接供气装置的通气孔和贯穿所述通气孔的导气孔；所述缸体的外侧设置有与所述出气组件相配合的调气组件，所述调气组件包括防水基座和调气顶针，所述防水基座内设置有第二通孔，所述导气孔的一端与所述第一通孔连通，另一端与所述第二通孔连通；所述调气顶针的下端具有转动部，所述转动部与所述防水基座的下端螺纹连接，所述调气顶针的上端依次穿过所述第二通孔和导气孔后位于所述第一通孔的下端，转动所述转动部可调节所述调气顶针与第一通孔之间的间隙；2.根据权利要求1所述的气泡平衡集成装置，其特征在于所述防水基座具有与所述第二通孔连通的密封腔，所述密封腔内设置有可供所述调气顶针穿过的密封垫圈；3.根据权利要求2所述的气泡平衡集成装置，其特征在于所述密封腔的外侧壁设置有与外螺牙，所述转动部的上端具有调节腔，所述调节腔的内侧壁设置有与所述外螺牙螺纹连接的内螺牙。
　　2020年1月16日，国家知识产权局作出《实用新型专利权评价报告》，初步结论为全部权利要求1-7未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
　　2020年6月9日，广东省中山市香山公证处公证人员依据金文成的申请，对其在现场购买汽泡屏风产品及收货的过程办理保全证据公证，公证处对此出具(2020)粤中香山第4694号公证书为据。据公证书记载及公证书附件显示，金文成的委托代理人在中山市古镇镇的一幢标识有“显龙村民安街3”字样门牌的建筑物内向工作人员出示《广东中山市古镇家饰家灯饰厂订(发)货单》及标有“中山市古镇家饰家灯饰厂”字样的名片，并付款购买了一套汽泡屏风产品。《广东中山市古镇家饰家灯饰厂订(发)货单》记载“产品型号为竖格气泡屏风(高1.9×0.6米)黑色，数量1，合计金额700元”等内容。
　　原审庭审中，金文成提交上述经公证购买并封存的汽泡屏风产品实物，主张该汽泡屏风产品中的调气阀组件为本案被诉侵权产品。家饰家厂确认被诉侵权产品系其制造、销售、许诺销售。将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1-3所记载的全部技术特征进行比对，家饰家厂认为二者的区别在于：1.被诉侵权产品的缸体是由两部分组成，底部开槽，下面又是一块开槽；2.通气孔形状不同。金文成则认为涉案专利权利要求并未限定缸体是否分开，被诉侵权产品的上下两部分都属于缸体，也没有限定通气孔的形状，故二者构成相同侵权。
　　家饰家厂同时提出先用权及现有技术抗辩，并提交了以下证据：1.(2020)粤佛岭南第7818号公证书。公证内容显示案外人保加利公司于2017年12月收到客户针对其销售的汽泡屏风产品的调气阀组件漏水问题的反馈邮件，邮件附件显示有调气阀组件产品的照片，但照片并未完全展示产品内部结构；2.工商登记信息、销售单据、转账记录。工商登记信息显示佛山市三水区西南街醉爱一生酒吧(以下简称醉爱一生酒吧)为个体工商户，于2010年7月5日注册，2020年1月8日注销，经营者为郑传晓，经营场所为广东省佛山市三水区西南街道张边路某某汇丰花园首层某某铺，经营范围为饮品服务；佛山市醉爱一生酒吧有限公司(以下简称醉爱一生公司)为自然人独资或控股的有限责任公司，成立于2020年1月8日，法定代表人为卢虓，郑传晓为该公司股东之一，住所地与醉爱一生酒吧的经营场所相同，经营范围为酒吧服务，食品经营，餐饮服务。销售单据抬头为保加利公司，记载“定货时间2017年5月11日，电话137××某某某某某某郑生，产品型号ＢＪ-Ｐ47竖格，规格Ｗ1.2×Ｈ200，数量1，金额2240元，三水区西南街道汇丰花园45-47号(醉爱吧)1件，包送货，配点鱼仔，配换水器”等内容。转账记录显示微信转账收入2240元，交易时间为2017年5月11日，交易对方名称为“千杯不醉”。
　　根据家饰家厂的申请，原审法院于2021年8月20日组织双方当事人到醉爱一生公司住所地对其向保加利公司购买的汽泡屏风产品进行现场勘验。醉爱一生公司确认现场勘验的汽泡屏风产品系其于2017年5月向保加利公司订购，下单后两、三天内收货，至今未对该产品进行过维修等操作。家饰家厂明确以现场勘验实物作为其现有技术抗辩的比对证据。经比对，双方当事人均确认被诉侵权技术方案与现场勘验实物构成相同。
　　对家饰家厂提交的上述证据，金文成质证认为：1.公证的邮件内容属于私密信息，不为公众所知，且无法看出邮件截图所示产品具体结构，不能构成现有技术及先用权抗辩的基础；2.不确认销售单据，销售单据为保加利公司自行制作；3.确认转账记录的真实性、合法性，但不能证明所交易的产品就是现场勘验的产品，也无法确定该产品的具体到货时间；4.从现场勘验的情况看，产品容易拆卸，不确定是否更换过零部件；5.醉爱一生公司与保加利公司之间有业务往来，存在利害关系，证人证言证明力低。
本院查明　　另查明，家饰家厂为个体工商户，成立于2009年5月26日，经营范围为加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。
　　再查明，金文成以本案被诉侵权产品同时侵犯其另一外观设计专利权向原审法院提起诉讼，另案一审案号为(2020)粤73民初3660号。
一审法院认为　　原审法院认为，关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利保护范围的问题，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权保护范围。本案中，被诉侵权产品为汽泡屏风产品的调气阀组件，金文成主张以涉案专利权利要求1-3确定其专利权保护范围。经比对，被诉侵权技术方案覆盖涉案专利权利要求1-3记载的全部技术特征，故原审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1-3的保护范围。
　　关于家饰家厂是否构成侵权的问题。金文成主张被诉侵权产品系由家饰家厂制造、销售、许诺销售，家饰家厂对此并无异议，但抗辩称其早于涉案专利申请日前已制造、销售被诉侵权产品。结合金文成提交的公证书等证据以及家饰家厂的陈述，原审法院认定家饰家厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
　　至于家饰家厂提出的现有技术抗辩是否成立的问题。原审程序中，家饰家厂为支持其现有技术抗辩提交了两组证据：
　　1.(2020)粤佛岭南第7818号公证书。公证书公证的系保加利公司与其客户之间的往来邮件，发生时间为2017年12月，在涉案专利申请日之前。首先，该邮件内容属于保加利公司与客户双方之间的沟通记录，不为公众所知，并非处于公开状态；其次，邮件所附照片无法全面反映产品组件的内部结构，涉案专利为实用新型专利而非外观设计专利，照片能够反映的仅仅是产品的外观特征，并不能充分反映产品在实用新型方面的全部技术特征，即该文件未能完全公开涉案专利权利要求1中“所述缸体内设置有用于外接供气装置的通气孔和贯穿所述通气孔的导气孔”“所述转动部与所述防水基座的下端螺纹连接”等的技术特征。因此，家饰家厂仅以该公证书作为其现有技术抗辩的依据不足，但该证据可结合第二组证据共同证明其主张成立。
　　2.醉爱一生公司的工商登记信息、销售单据、转账记录和现场勘验的产品。家饰家厂主张保加利公司在涉案专利申请日前已将汽泡屏风产品销售给醉爱一生公司。醉爱一生公司确认现场勘验的汽泡屏风产品系其于2017年5月向保加利公司订购，下单后两、三天内收货，至今未对该产品进行过维修等操作。金文成认为醉爱一生公司与保加利公司之间存在利害关系，不应采纳该公司的证人证言；同时认为销售单据只能证明产品下单时间，无法确定送货时间，也无法确定产品是否经过维修或更换零部件。
　　原审法院认为，虽然保加利公司与醉爱一生公司之间存在利害关系，但证人证言的可靠性可结合其他证据予以认定。首先，销售单据所记载的送货地址与醉爱一生公司住所地一致，产品型号BJ-P47基本对应保加利公司网店页面载明的汽泡屏风产品型号BJ-P49、货号BJ-P52，产品规格“W1.2×H200”与备注内容“配点鱼仔，配换水器”均体现与汽泡屏风产品相关，时间、金额均能对应转账记录，故该组证据之间可相互印证；其次，结合第一组证据，保加利公司与其客户之间有对调气阀产品进行售后沟通的过程，可知保加利公司存在在先销售行为。由此，证言与其他证据之间相互印证，结合起来足以证实证言可以采纳。
　　至于该产品的送货时间。虽然定制的汽泡屏风产品需要一定的制作时间，但该产品并不需要复杂的工艺技术，定做的关键在于产品的规格尺寸大小，因此根据该客户的下单时间及产品制作的难易程度，不难推断出至少在涉案专利申请日前，产品已制作完成并交付使用。
　　至于该产品是否经过维修、更换的问题。家饰家厂主张的现有技术比对实物系汽泡屏风产品的调气阀组件，从现场勘验的情况看，该组件固定安装在汽泡屏风产品上，不可轻易拆卸。醉爱一生公司明确其并未对该汽泡屏风产品进行过维修、更换零部件等操作，金文成也没有提供证据证实该产品进行过维修或存在改装的可能，故金文成该项抗辩无事实依据，原审法院不予采纳。
　　原审法院认定，现场勘验的产品就是保加利公司在涉案专利申请日前已经公开销售给醉爱一生公司的汽泡屏风产品。经比对，原审双方当事人均确认现场勘验产品的对应部件与被诉侵权产品技术特征相同，即该技术方案与被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的全部技术特征相同。经原审法院核实，予以确认。
　　根据上述认定，现场勘验产品实物已处于公开状态。但被诉侵权产品只是其中一组件，关于该组件是否也随之公开的问题。原审法院认为，即使只是组件，但产品在安装、检测、维修时，公众是可以知悉其内部结构的。况且，根据现场勘验情况，只需简单测试，即可得知该组件的全部技术特征，即便需要经过破坏，仍属于使用公开。因此，家饰家厂主张的现有技术抗辩成立，原审法院予以支持。因此，原审法院认定被诉侵权产品因现有技术抗辩成立而不构成侵权。
　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十四条第一款、六十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款之规定，判决：驳回金文成的全部诉讼请求。案件受理费3300元，由金文成负担。
　　二审中，双方当事人均未提交新证据。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，原审法院于2021年8月20日组织双方当事人前往醉爱一生公司住所地进行现场勘验，原醉爱一生酒吧经营者郑传晓(即醉爱一生公司股东)到场。郑传晓陈述，其微信用户名为“千杯不醉”，现场勘验的产品是其于2017年向保加利公司采购的，其对保加利公司的销售单据予以确认，并对转账事实予以认可。同时，郑传晓进一步明确，现场勘验产品在定货后两、三天就已送达，之后未对该产品进行维修、更换零部件等操作。
本院认为　　本院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：家饰家厂提出的现有技术抗辩是否成立。
　　原审程序中，家饰家厂提出现有技术抗辩，提交了醉爱一生酒吧与醉爱一生公司的工商登记信息、销售单据、转账记录等证据，并申请了对所涉产品进行现场勘验。
　　经原审法院现场勘验，双方当事人均确认现场勘验产品的对应部件与被诉侵权产品相同，即被诉落入涉案专利保护范围的全部技术特征与现场勘验产品的对应部件所体现的技术方案中的相应技术特征相同。
　　至于该产品是否就是保加利公司在先销售给醉爱一生酒吧的产品。根据醉爱一生酒吧与醉爱一生公司的工商登记信息，醉爱一生酒吧为个体工商户，于2010年7月5日注册，2020年1月8日注销，经营者为郑传晓，经营场所，经营场所为佛山市三水区西南街道张边路某某汇丰花园首层某某铺为饮品服务。醉爱一生公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2020年1月8日，法定代表人为卢虓，郑传晓为该公司股东之一，住所地与醉爱一生酒吧的经营场所相同，经营范围为酒吧服务，食品经营，餐饮服务。可见，在经营时间、场所、范围等方面，醉爱一生酒吧与醉爱一生公司具有高度关联性。
　　根据现有证据，销售单据的抬头为保加利公司，记载“定货时间2017年5月11日，电话137××某某某某某某郑生，金额2240元，三水区西南街道汇丰花园45-47号(醉爱吧)1件”等内容。转账记录显示微信转账收入2240元，交易时间为2017年5月11日，交易对方名称为微信用户“千杯不醉”，即醉爱一生酒吧经营者郑传晓微信用户名。在勘验现场，郑传晓认可现场勘验的产品是其于2017年5月向保加利公司采购的，并对销售单据和转账行为予以确认。
　　可见，上述证据在销售时间、地址、金额等方面都可以相互印证。至于该产品的交货时间，销售单据显示定货时间为2017年5月11日，郑传晓也明确该产品在定货后两、三天就已送达。对此，金文成没有提供相反的证据予以否定。因此，对于保加利公司在涉案专利申请日前向醉爱一生酒吧公开销售现场勘验产品这一事实，原审法院予以采信并无不当。
　　至于该产品是否经过维修、更换零件的问题，郑传晓确认产品送达之后未对其进行过维修等操作。金文成并没有提交证据证实该产品进行过维修或存在改装，故该上诉理由无相应证据予以佐证，本院不予采纳。
　　因此，原审法院关于现有技术抗辩成立的认定并无不当，本院予以确认。金文成对此虽有异议，但并未进一步提交证据证明其主张，因此应当承担举证不能的不利后果。
　　综上所述，金文成的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院适用2020年修正的《中华人民共和国专利法》作出原审判决，虽然其适用法律略有瑕疵，但认定事实基本清楚，裁判结果正确，应予维持。依照2008年修正的《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
裁判结果　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费3300元，由金文成负担。
　　本判决为终审判决。
落款