新规下私募基金LPA条款的合规化审核思路

导言：中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）近期重磅发布了《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（2022年6月版）（下称《基金备案关注要点》）等相关新规文件。2022年6月9日，中基协亦在线上举办了面向律所、托管机构等人员的第一场主题直播培训。

值得注意的是，《基金备案关注要点》自发布之日起即施行，无任何过渡期。为此，结合《基金备案关注要点》的新要求以及中基协直播培训提供的解读，笔者试就私募基金合伙协议（LPA）中可能需要进行合规化审核、调整和完善的主要条款及问题梳理如下。

《基金备案关注要点》要求私募股权/创投基金的名称中必须包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项。需要注意的是，上述要求是强制性的。中基协鼓励使用“并购基金”、“基础设施基金”等体现投资领域的字样。

笔者注意到，上述新规实际上与中基协之前发布的《私募投资基金命名指引》相关要求存在差异。原《私募投资基金命名指引》要求，私募股权投资基金名称中如果未使用“并购投资”、“基础设施投资”等体现具体投资领域特点的字样，则应当使用“股权投资”字样。《基金备案关注要点》则提供了更多名称字样的选择空间。

首先，LPA约定的基金存续期不得短于5年（包括投资期、退出期），且不包括延长期。需要注意的是，这里的基金存续期不是工商登记的期限。另外，基金由于提前实现项目退出等原因导致其实际存续期短于5年的，中基协认为该情形并未违反上述期限要求。

其次，根据《基金备案关注要点》及中基协要求，LPA不得约定基金为无固定期限。

中基协的《私募投资基金备案须知》虽然有笼统规定，私募基金管理人不能有违规的“期限错配”行为，但是并未明确如何构成“违规”的程度。在2022年中基协发布的一起基金备案公示案例中，上层基金、下层基金存在相差超过5年的的“期限错配”问题。

那么，LPA条款中应该如何审核“期限错配”的问题？

本次中基协在直播培训中明确，因关注私募股权/创投基金的流动性风险，上述公示案例中涉及5年之长的期限错配，风险较大，因此不予备案；但如果上下层基金的到期日相差6个月以下，流动性风险相对不大，中基协可以接受备案。因此，在中基协看来，“期限错配”并非绝对违规和禁止，而是以错配期限在6个月以内作为合规底线。

中基协在直播培训中进一步明确了以下几种允许存在“期限错配”的例外情形：

• 上层基金的投资人都知晓和认可期限错配

• 上层基金系规范运作的母基金

• 上层基金系社会保障基金、企业年金、社会公益基金等特殊基金

• 下层基金系承担国家或地区重大战略使命的基金

首先，根据《基金备案关注要点》的要求，LPA中应当有关于基金投资范围的具体描述，例如主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等。因此，如果LPA中缺少上述事项的具体约定，需要进行补充完善。

其次，基金可能以股权投资为目的，为被投企业提供借款、担保的，LPA应当明确约定如下事项：

- 借款或者担保的期限（不超过1年）

- 到期日（不晚于股权投资退出日）

- 投资比例（借款或者担保余额不超过基金实缴金额的20%）

因此，如果私募基金未来的投资方式不会涉及为被投企业提供借款、担保，则最好避免出现“借款”、“担保”等内容的格式条款；否则，我们理解LPA就应当明确上述具体事项（即属于LPA强制性条款内容）。

第三，基金可能通过可转债方式投资的，LPA需要明确约定如下事项（或者需要向中基协另外出具说明材料）：

• 借款期限（不宜过长）

• 借款利率（不宜明显过高）

•       转股条件（不宜明显难以实现）

中基协强调，如果约定的可转债借款期限过长、利率过高、转股条件明显难以实现，则可能存在股、债的边界模糊问题，甚至被中基协认定变相违规从事“债权”业务。

首先，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》已经明确，无论是私募股权基金还是私募创投基金，都不能投资于保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；本次《基金备案关注要点》及中基协进一步明确，基金不得投资于“金融资产交易中心发行的产品”。

其次，私募股权/创投基金均不得直接或间接投资于首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）、上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、不得从事承担无限连带责任的投资。

需要注意的是，LPA的投资限制条款中，如果明确列出了上述相关限制情形，则不应当有意或无意设置任何例外条款（比如约定“全体合伙人一致同意的除外”）。中基协在直播培训中特别提到了这点，因为这会变相间接突破了上述投资限制规定。

第三，就私募创投基金而言，不得直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）投资于基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。笔者理解，上述标的主要是私募股权投资基金或私募证券投资基金的可投资范围，而不属于私募创投基金的可投资范围；因此，私募创投基金LPA中的相关格式条款，应当注意与私募股权投资基金的LPA进行必要的区分。

《基金备案关注要点》规定：不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金，关注基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。

根据中基协在直播培训中的解读，如果私募股权/创投基金在备案时无法同时满足《私募投资基金备案须知》规定的五项关于扩募的条件（例如该基金为单一项目基金），则其LPA中不得约定基金后续可以增加认缴、扩募等相关的条款。根据笔者以往的经验，在涉及到入伙、后续募集等LPA其他条款时，仍需注意明确排除基金备案后增加认缴/达到扩募效果的情形。

尽管如此，如笔者在《不同情形下，合伙型私募基金“扩募”的条件和程序要求》中所述，虽然基金首次备案后可能未满足扩募条件，例如未托管，但仍然可考虑通过先完成基金“补托管”的备案程序，再进行后续的扩募操作。

中基协明确，不接受双管理人的基金备案；即便私募股权/创投基金的两名普通合伙人（GP）均为持牌的私募基金管理人，仍然不得约定由该两名GP共同收取管理费。

对于“通过其他方式变相收取管理费”的情形，中基协在本次直播培训中并未明确：如果未担任管理人的执行事务合伙人收取“执行事务报酬”，未来是否会被限制或禁止？

不过，笔者倾向于认为，未担任管理人的执行事务合伙人/GP根据《合伙企业法》等规定应有权就非基金投资管理事务收取合理的执行事务报酬；但如果该GP收取报酬或费用的比例过高，或管理人变相将管理职责转委托给该GP，则就该GP收取的报酬或费用的合理性和合规性仍然有可能会被中基协质疑。

根据《基金备案关注要点》及中基协要求，私募基金投资者涉及合伙企业等非法人形式的，穿透后的投资者信息应当与工商登记信息保持一致。

笔者认为，私募基金穿透后的投资者发生变动，本质上会构成基金份额和权益的间接转让；如果该事项在备案后发生亦会导致私募基金管理人在AMBERS系统提交中基协备案的投资者明细（包含不同层级）的信息变动。因此，笔者建议，在涉及基金份额转让等LPA传统条款中，应明确增设关于穿透后投资者变动的情形考虑。

另外，笔者建议在LPA涉及的投资者承诺和保证条款中明确约定：协议签订后若穿透后的投资者发生变更的，相关方应当在该变更事项发生前取得管理人的书面认可和同意（实际上，管理人依法需要对新的投资者进行合格投资者确认等相关手续）。

根据《基金备案关注要点》，如果基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产，则该基金应当由托管人托管。因此，如果LPA明确基金不托管，则在投资方式等条款中应当注意避免约定基金可通过特殊目的载体进行投资。

另外，基金的托管人只能一家，因此，LPA的格式条款中应避免约定基金可能委托不同的托管人进行资金托管。

根据《基金备案关注要点》的规定，中基协原则上禁止在LPA中约定不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，从而不公平对待投资者。但中基协在直播培训中提到，如果因为一些特殊原因设置了合理的排除投资约定（比如因为宗教问题，特定投资者不接受对特定领域的投资），则该等约定是可以被中基协接受的。

《基金备案关注要点》还涉及到结构化安排的约定等其他特殊问题，本文在此不再一一展开分析。需要说明的是，中基协未来仍然可能会结合实际情况，对《基金备案关注要点》的内容进行更新。管理人与投资人签署的LPA也需要不断适时调整，以应对监管政策的动态变化。