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赌博罪与开设赌场罪的有关罪刑分析

2019年12月02日

目录
一、赌博罪与开设赌场罪的法定刑
二、赌博罪的立案标准及开设赌场罪的立案标准与情节严重标准
(一)赌博罪的立案标准
(二)开设赌场罪的立案标准
(三)开设赌场罪法定刑升档的“情节严重”标准
三、赌博与开设赌场的一般共同犯罪认定及特殊共同犯罪人员认定的立案标准与情节严重的标准
(一)赌博罪与开设赌场罪一般共同犯罪的认定
(二)外部网络服务者和技术人员认定开设赌场罪共同犯罪的前提
(三)外部网络的服务者和技术人员认定开设赌场罪共同犯罪的单独立案标准与情节严重标准
四、关于赌资数额、网络赌博犯罪的参赌人数、赌资和网站代理的认定
五、不应认定为赌博罪或开设赌场罪的情形

一、赌博罪与开设赌场罪的法定刑
我国刑法《刑法》第三百零三条的第一和第二款,分别规定了赌博罪和开设赌场罪。其法定刑如下:

罪名

罪状

法定刑

一般法定刑

加重法定刑(情节严重)

赌博罪

以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的

处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场罪

开设赌场的

三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金

处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

从法条的法定刑可以看出,赌博罪的法定刑最高是3年,而开设赌场罪的最高是10年。

那么,哪些是“情节严重”会导致开设赌场罪的法定刑升档呢?

二、赌博罪立案标准及开设赌场罪立案标准与情节严重标准
(一)赌博罪立案标准
根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定第四十三条规定。

赌博罪

立案标准

以营利为目的,聚众赌博

组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的

组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上

组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的

(二)开设赌场罪立案标准
目前,司法解释对于开设赌场罪的立案标准,一般开设赌场的类型和特殊类型,一般类型的立案标准没有数额要求,只要实施开设赌场的行为,就构成犯罪。而特殊类型只有设置赌博机组织赌博活动开设赌场有数额和数量要求。

类型一

类型二

一般类型

备注

罪状

设置赌博机组织赌博活动

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动

开设赌场的

开设赌场罪是行为犯,没有数额标准,

但是对于设置赌博机开设赌场的,有具体的数量与情节要求。

设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的

建立赌博网站并提供给他人组织赌博的

在中小学校附近设置赌博机2台以上的

为赌博网站担任代理并接受投注的

违法所得累计达到5000元以上的

参与赌博网站利润分成的

赌资数额累计达到5万元以上的

参赌人数累计达到20人以上的

因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的

因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的

(三)开设赌场罪法定刑升档的“情节严重”标准
司法解释规定了设置赌博机组织赌博活动和利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动两种特殊类型的情节严重标准,对于其他一般开设赌场的类型的情节严重数额或数量没有直接规定。具体如下:

类型一

类型二

备注

罪状

设置赌博机组织赌博活动

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动

情节严重

违法所得累计达到3万元以上的

抽头渔利数额累计达到3万元以上的

对于其他一般开设赌场的类型的情节严重数额或数量没有直接规定
赌资数额累计达到30万元以上的

赌资数额累计达到30万元以上的

参赌人数累计达到120人以上的

参赌人数累计达到120人以上的

设置赌博机60台以上的;  

建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的

设置赌博机12台以上,容留未成年人赌博的

参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的

在中小学校附近设置赌博机12台以上的

为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的

因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的

招揽未成年人参与网络赌博的

因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的

三、赌博的一般共同犯罪认定及特殊共同犯罪人员认定的立案标准与情节严重的标准
(一)赌博罪与开设赌场罪一般共同犯罪的认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“赌博解释”)第四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(下称“赌博机解释”)第三条的规定。

罪名

以共犯论处情形

备注

赌博罪

明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的

开设赌场

(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;  

外部有网络服务者和技术人员认定共同有单独的定罪量刑标准

(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;  

(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;  

(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;  

(五)提供其他直接帮助的。

(二)外部网络服务者和技术人员认定开设赌场罪共同犯罪的前提
网络的服务者和技术人员,根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称“网络赌博解释”)第二条的规定,也可能涉嫌犯罪。明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪。

具体情况

明知的认定

收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的

在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

其他有证据证明行为人明知的。

(三)外部网络服务者和技术人员认定开设赌场罪共同犯罪的单独立案标准与情节严重标准
为网络的开设赌场团伙提供服务或帮助的相关外部服务者或技术人员,并不对开设赌场团伙所涉嫌犯罪的全部数额承担刑事责任,司法解释规定了单独的适用标准。具体如下:

立案标准

情节严重标准

备注

服务者和技术人员认定开设赌场罪的共同犯罪

为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;  

为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在10万元以上的;  

数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的

为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;  

为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在5万元以上或者帮助收取赌资100万元以上的;  

为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

为50个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计500条以上的。

四、关于赌资数额、网络赌博犯罪的参赌人数、赌资和网站代理的认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定 、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条 和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定。

类型

                       具体认定

备注

一般赌博赌资

用作赌注的款物

赌资的直接认定

换取筹码的款物

通过赌博赢取的款物

赌博机的赌资

当场查获的用于赌博的款物

代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额

在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额

网络赌博赌资

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。

赌资的推定

(允许反证合法)

参赌人数的认定

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户中,向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

实际使用的人数计算参赌人数

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌博网站的代理

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理

五、不应认定为赌博罪或开设赌场罪的情形
情形

行为模式

法条

应当无罪

不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处

赌博解释第九条

可以无罪

办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

赌博机解释第七条

他罪

未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

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