这种行为构成有配偶者与他人同居吗？
1989年12月13日由最高人民法院制定的《关于人民法院审理未办结婚登记而已夫妻名义同居生活的案件的若干意见》中第一条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或者双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。”
2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议对《中华人民共和国婚姻法》进行了修改。该法修改后，《婚姻法司法解释（一）》第5条规定：“未按婚姻法第八条规定办理婚姻登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：
（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚条件的，按事实婚姻处理。
（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方已经符合结婚条件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记，按解除同居关系处理。
《婚姻法司法解释（一）》第33条规定，婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。第34条规定，本解释自公布之日起施行。
可见，1989年和1994年制定的婚姻法司法解释中“非法同居关系”法律用语，由于与2001年12月24日颁布的司法解释中的“同居关系”相抵触，从此“非法同居关系”已不在，取而代之的是“同居关系”法律概念。
《婚姻法司法解释（一）》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《解释》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。[ 2001年12月17日最高人民法院民事审判第一庭《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的起草说明]
对于法院如何认定“有配偶者与他人同居”的事实，河南省新乡市法官李瑾的观点值得借鉴，[ 李瑾 《认定“同居”的标准应明确》]李瑾认为：“在众多的因第三者插足引发的离婚诉讼中，无过错方大多提出发现了配偶与婚外异性一同出入的现象，或提供了案外人发现同居双方一同出入公开场合的证言，或提供了与人同居的婚外第三者的照片、同居双方的合影照，甚至提供了同居双方的共同居所。此时，如果双方当事人认可同居行为，则根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条、76条的规定，自然可以认定同居的事实。但《婚姻法》已将“有配偶者与他人同居”列为准予离婚的法定条件，且无过错方因此有权向过错方索赔，使得过错方因惧怕承担责任，而竭力否认同居行为，辩称与同居者的共同社会活动为业务关系或朋友关系。同时，若仅以无过错方提供的上述证据就认定同居行为尚显证据不足。但是，如果让当事人提供足以说明同居者共同生活的照片、音像资料，对于作为普通社会成员的受害方而言，无疑增加了举证难度，在证据提供的责任分配上有失公允；放宽举证条件，又无法律根据，结果往往因受害方举证不能而使主张配偶与他人同居的事实得不到认定，使过错方逃避了法律的制裁，无过错方的合法权益得不到有效保护。
根据近两年的审判实际案例，新乡市牧野区法院建议在今后的法律规定或司法解释中，应进一步明确认定“同居”的标准。例如，可规定无过错方除提供上文所述有关证据外，下列材料可以作为认定同居的证据：
(一)同居者的同居地基层组织关于双方同居的证明；
(二)同居者的同居地邻居，包括同居者共同居住的租赁房屋的户主提供的关于双方同居的证言；
(三)同居者共同生活的照片、音像资料；
(四)其他足以说明同居双方共同生活的证据材料。同时，明确构成同居的“共同居住”期限，以便对同居的认定更加切合实际，易于司法实践中掌握运用。”
同居的构成要件主要有三
第一，欠缺结婚法定形式的要件；
第二，男女不以夫妻名义同居；
第三，共同生活具有“公开性”。[ 何志著《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年7月版，第76页。]
有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：
其一、同居双方有固定住所；
其二、双方保持较为稳定的性关系；
其三、双方持续较长时间在一起共同生活；
其四、双方没有以夫妻名义共同生活。
同居、重婚与“通奸”的法律概念及外延不同。“通奸”指有配偶一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。通奸与重婚、同居的根本区别，就在于它本质上是不公开的，是不愿意被他人知晓的，并不求夫妻名分和配偶权利、义务的。
