让与担保还是股权转让？看3大要素

一、写在前面

什么是让与担保?

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，允许他人可就标的物受偿的一种非典型担保。

具体到股权让予担保中，股权转让人并非有真实的股权转让意思，而仅仅将股权转让作为债权担保的一种方式。因此，如果判定为让与担保，则转让人即便已经签署股权转让协议，并办理工商登记，仍然可以通过诉讼方式确认其享有股东资格。

那么如何判断谁应该享有股东资格，就要看这笔交易是否系让与担保还是股权转让?

01、最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》(简称“九民纪要”2019.11.8施行)

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

02、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释2021.1.1施行

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持;债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

从上述法律条文来看，我国“九民纪要”结合目前司法实践态度，肯定了让与担保合同的效力，但也明确指出“直接约定到期不偿还债务，财产所有权归债权人所有的无效”，即明确了应当经过“股权变价+债务清算”才能就担保财产受偿。

因此，区别让与担保应当注意3大要素：

1)债权人和债务人之间存在主债务合同;

2)债权人与担保人签署了让与担保合同，有让与担保的意思表示;

3)让与担保已经发生财产权利公示，即完成工商变更登记。

特别注意，如果不能提供具有担保意思的合同，仅仅以股权转让合同认定具有担保的意思，很难认定系让与担保。

此外，让与担保协议签订后，如果双方约定的债务已到期，又进行了股权变价并经过债务清算后受偿，约定将股权转让给债权人以抵消债权，这样的清算程序并不损害担保人权益，不属于“禁止流押”。

案例1、不能证明具有让与担保意思，股权转让后，原股东请求确认实际股东资格被驳回。

北京市石景山区人民法院审理的胡某与博源公司等股东资格确认纠纷(案号：(2016)京0107民初6214号)一案中，法院认为：股东资格系投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。股东资格的取得可以分为原始取得和继受取得。本案中，胡某与西藏信托公司签署股权转让协议，西藏信托公司依法通过受让方式获得博源公司股东资格。胡某转让其持有的博源公司所有股权后，股东资格已经丧失。

案例2、能够证明具有让与担保意思，股权转让后，原股东仍然可以确认股东资格

山东省烟台市中级人民法院审理的李某、张某等股东资格确认纠纷(2021)鲁06民终2602号一案中，法院认为：本院认为，本案争议的焦点问题是双方当事人间的法律关系及二上诉人是否系被上诉人同益公司的实际股东。结合本案李某、张某与洪某分别签订的《股权转让协议》及李某与洪某、案外人李国某签订的《合同书》、《担保借款合同书》之内容，可以认定本案二上诉人与洪某的缔约目的在于：二上诉人通过转让股权并办理变更登记，使洪某取得名义股东地位，为案外人李国某向洪某的借款提供担保，在李国某不能清偿洪某债务时，洪某可依其股东身份取得股权处置的主动权。因此二上诉人与洪某之间的股权转让行为实为以涉案股权为标的的让与担保性质。双方对此法律关系亦均予认可。

让与担保作为非典型担保形式并不违反法律及行政法规禁止性规定，应属有效。且于2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条、第六十九条亦对让与担保制度给予明确规定。二上诉人并不因此完全丧失股东身份，故本案二上诉人仍为同益公司的实际股东，而洪某作为名义股东，其权利的行使应受到实际股东权利的合理限制。关于洪某在工商登记仍记载为股东的情况，系双方为实现债权担保及特定商业目的的自主安排，名义股东与实际股东并存之情形并不违反公共利益及法律、行政强制性规范，也符合常见的商业惯例，故应尊重当事人的商业判断和权利处分。从现有调查情况看，所担保的主合同即案外人李国某与洪某间的借款合同仍未终结，相关合同仍在履行过程中，故二上诉人要求变更股东登记没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，二上诉人关于确认其实际股东身份之部分诉请应予支持，其余诉讼请求应予驳回。

在最高法院审理的(2018)最高法民终751号案件—《最高人民法院公报》2020年第2期一案中，法院认为：关于实现让与担保的清算问题。在让与担保的设定中，标的物的所有权通常已经转移于债权人。为保护债务人的利益，防止出现债权人取得标的物评价额(即标的物价值)与债权额之间差额等类似于流质、流押的情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。本案当事人在4.25《股权担保协议》亦明确约定了清算条款，即经结算如奕之帆公司完全履行了偿还和支付义务，则奕之帆公司可要求归还30%股权;如未能履行偿还和支付义务或由兆邦基公司代偿，兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司中所占的30%股权所对应的权益份额(即依股权比例可分得的房地产物业)来抵偿，具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。清算需就标的物评价额(即标的物价值)与债权额进行比较，通常涉及让与担保标的物评价额(即标的物价值)的确定，但也会涉及债权数额的确定。首先，关于让与担保标的物价值的确定。虽然4.25《股权担保协议》要求以专业评估机构的评估结果为准，但根据此后签订的8.26《协议书》，当事人显然已经改变了原有约定，而就让与担保标的物价值4.06亿元达成合意。该4.06亿元的数额是协议各方共同商定的结果，体现了各方当事人的意思自治。奕之帆公司与侯庆宾并未提交证据证明案涉协议的签订存在违反意思自治原则的情形。故本案以各方合意的4.06亿元确定让与担保标的物的价值并无不当。其次，关于债权数额的确定。8.26《协议书》明确兆邦基公司等需在总额4.06亿元范围内负责解决前述五笔债务，并就该五笔总计4.06亿元债务的具体数额作出分配，据此可认定让与担保标的物价值与债务总额已初步确定且数额等同。但考虑到奕之帆公司等对案外人的债务数额可能发生变化，当事人就此又约定了在对债务数额据实结算基础上的清算义务。如8.26《协议书》约定兆邦基公司和鲤鱼门公司据实与各债权人清结;《补充协议》则更为明确地约定，关于用于高英灿案件1.2亿元部分以该案审理结束时实际发生的数额为准......。由此可见，本案中经当事人合意让与担保标的物价值已经确定，但因债务数额可能发生变化，当事人的清算义务主要体现在根据最终据实结算的债务数额，向让与担保义务人即奕之帆公司一方返还该债务数额与标的物价值之间的差额。案涉当事人不仅约定而且实际履行了清算义务，奕之帆公司等有关案涉让与担保未经清算的主张，本院不予支持。

尽管我国物权法没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活，交易成本低，第三人阻碍债权实现可能性小的优势，让与担保一直扮演着重要的担保功能。

法律的价值在于服务实践需求，让与担保的法律效力也在“九民纪要”以及最新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中予以了肯定。因此，建议今后在采取股权让与担保进行融资时：

1、明确股权让与担保的意思表示，而非仅仅签署《股权转让协议》。

2、及时掌握公司的相关证照、印章、继续经营管理公司，并保存相关证据，尽量不让新股东对公司进行经营管理。

3、密切关注公司工商登记信息，并约定未经原股东同意处置股权的违约责任，防止债权人未经原股东同意将股权出让、质押等处置给善意第三人。