案例：劳动争议案件，当事人增加诉讼请求可不经仲裁一并处理的条件：

北京市第一中级人民法院

(2019)京01民终927号

上诉人(原审原告、被告)：陶红，女，1969年11月14日出生，汉族。

委托诉讼代理人：焦景收，北京市东元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙方园，北京市东元律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告、原告)：福建省华渔教育科技有限公司北京分公司，营业场所北京市海淀区东北旺西路8号院39号楼五层502。

负责人：郑辉，经理。

委托诉讼代理人：杨保全，北京市中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕晓旬，河南吾衡律师事务所律师。

上诉人陶红与福建省华渔教育科技有限公司北京分公司（以下简称华渔北分公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初13962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陶红上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求；本案诉讼费由华渔北分公司承担。主要事实和理由：1、一审法院不采纳陶红提交的录用意向书，属于事实认定错误；2、一审法院认定陶红在职期间已休9.5天年休假属于事实认定错误；3、一审法院认定陶红未提交有效证据证明其加班情况，属事实认定错误；4、一审法院认定病假工资超出诉讼请求，遗漏其他诉讼请求；5、一审法院认定华渔北分公司2017年12月4日违法解除属于认定事实错误，其违法解除日期应为2017年12月1日。

华渔北分公司辩称，不同意陶红的上诉请求及理由。福建网龙计算机网络信息技术有限公司（以下简称网龙网络公司）与华渔北分公司是独立法人独立核算，网龙网络公司发出的意向书与华渔北分公司无关。社保记录不能反应劳动者的真实劳动状况。劳动关系解除时间应为2017年12月4日。

华渔北分公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，改判华渔北分公司:1、无需与陶红继续履行劳动合同；2、无需向陶红支付2017年12月1日至2017年12月4日期间的病假工资147.13元；3、无需向陶红支付2016年1月6日至2017年12月4日期间的未休年假工资84482.76元；诉讼费由陶红承担。主要事实和理由：1、华渔北分公司解除劳动合同合法；2、双方劳动合同不具备继续履行的客观基础。

陶红辩称，不同意华渔北分公司的上诉请求及理由。

陶红向一审法院起诉请求：1、华渔北分公司继续履行劳动合同；2、华渔北分公司支付2017年11月21日至2018年3月2日期间工资181637.93元；3、华渔北分公司支付2017年年度奖金103000元；4、华渔北分公司支付2016年1月6日至2016年12月31日期间未休带薪年假工资132413.79元、2017年1月1日至2017年12月31日期间未休带薪年假工资158620.69元；5、华渔北分公司支付2016年1月6日至2017年11月20日期间平日延时、休息日加班费257655.1元；6、华渔北分公司报销2017年12月1日探亲单程机票款1320元；7、华渔北分公司支付2016年1月6日至2017年11月20日期间工资差额36589.63元；8、确认持有福建华渔教育科技有限公司股权10万股，并发放我2016年及2017年共计4万股的确权书；9、华渔北分公司承担诉讼费用。

华渔北分公司向一审法院起诉请求：1、判决华渔北分公司无需与陶红继续履行劳动合同；2、陶红承担诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

陶红于2016年1月6日入职华渔北分公司，双方签订有期限自2016年1月6日至2019年1月5日的劳动合同，约定试用期自2016年1月6日起至2016年7月5日，第三条载明陶红的岗位为人力资源总监，工作任务或职责详见《职位说明书》，第四条载明陶红的工作地点为福建福州，第十六条载明陶红所在岗位执行不低于__市最低工资标准。华渔北分公司每月月底通过银行转账形式支付陶红上月21日至当月20日期间的工资。华渔北分公司为陶红缴纳社会保险至2017年11月。

陶红通过打卡方式考勤，在华渔北分公司工作至2017年11月30日。陶红主张2017年12月1日其上班时发现无法打卡进入公司，后于2017年12月4日收到华渔北分公司发送的短信，称于2017年12月1日将其辞退，其认为属于违法解除劳动合同，要求华渔北分公司继续与其履行劳动合同。陶红就其主张提举了以下证据:

1、手机短信1。发送日期显示为2017年12月4日，内容显示为：“陶红同学，您好。我司已于2017年12月1日与您解除劳动合同关系，正式的书面通知已于2017年12月1日通过EMS快递方式发出……华渔北分公司人力资源部2017.12.04”。华渔北分公司认可该证据真实性。

2、打卡系统截屏、手机短信2。其中：（1）截屏显示系打卡界面，其中日期为2017年12月1日的显示内容为：“打卡失败卡号不存在或非电脑考勤人员”；（2）手机短信2显示发送日期为2017年11月30日，内容显示为：“[网龙]您的101帐号密码已经修改。如非本人操作，请重置密码！”。陶红主张华渔北分公司单方关闭其办公系统，取消其打卡及门禁权限。华渔北分公司不认可上述证据的真实性。

3、办公系统请假单截屏、病假申请、疾病证明书。其中：（1）截屏中类别显示为病假，请假期限自2017年12月1日至2017年12月29日，提交时间为2017年11月30日，下方载有“尚未审批审批人：陈某”；（2）病假申请显示系手书，内容载明为“领导，鉴于公司无端关闭我的工作系统……的帐号，导致我无法登录公司办公系统工作也无法进行线上填单操作，故，我不得不手写此病假申请单……”，下方载有陶红的签名，落款日期显示为2017年11月30日；（3）疾病证明书。显示系2017年11月28日作出，加盖有福建医科大学附属第一医院疾病证明章。其中诊断结果显示为：“1、垂体瘤（卒中？）2、哮喘”，诊断意见载有：“……建议尽快住院进一步诊治，注意休息”。陶红主张华渔北分公司关闭其办公系统，导致其无法查看系统中的病假审批状态。华渔北分公司不认可上述证据的真实性。

华渔北分公司主张因陶红存在严重违纪行为，故其公司于2017年12月1日已通过EMS快递向陶红送达解除劳动合同通知，并停止了其工作条件，双方劳动关系于当日解除，因EMS快递被退回，故其公司于2017年12月4日向陶红发送了手机短信，并随后在报纸上刊登公告。华渔北分公司就己方主张提举了以下证据：劳动合同解除通知书、EMS快递单、报纸公告。其中：1、劳动合同解除通知书显示系华渔北分公司2017年12月1日作出，内容载明为：“陶红女士：……现因您工作期间严重违反公司制度及企业价值观，公司决定与您解除原劳动合同，双方的劳动关系将于2017年12月01日解除……”；2、EMS快递单两张，单号分别为1097151763125、1097151764525，寄件时间均填写为12月1日，收件人均载明为陶红，收件地址分别位于北京与福建，内件品名均显示为劳动合同解除通知书，快递单上均显示张贴有改退批条，退回原因处分别勾选“原址查无此人”、“其它”；3、报纸公告显示内容为“公告华渔北分公司员工陶红，工作期间严重违反公司制度及企业价值观，公司决定与其解除劳动关系，双方的劳动关系于2017年12月1日解除……”。陶红认可上述证据的真实性，但表示其并未收到，其亦不存在劳动合同解除通知书中载明的行为。

华渔北分公司主张陶红存在以下违纪事实：第一、2017年10月至11月期间在有效刷卡工作时间内，多次未经批准擅自离开工作岗位前往公司的游泳池游泳；第二、2017年11月4日、2017年11月13日未在岗，却存在考勤记录；第三、入职时提交的离职证明中载明陶红的离职时间为2015年12月31日，但实际其于2015年7月21日即被上家用人单位辞退。针对陶红存在上述违纪事实及公司辞退陶红的依据，华渔北分公司提举了以下证据：

1、游泳池出入登记、出入游泳池视频截图、工位视频截图。其中：（1）游泳池出入登记显示有多条陶红的登记信息，均为手写体，日期显示自“10.19”-“11.30”期间，其中可辨认的陶红进场时间一栏日期为“11.12”的填写为17:05、日期为“11.11”填写为17:00（分别位于两页，均出示原件，其余两页并无原件），其余时间均位于19:30至21:10之间；（2）出入游泳池视频截图日期分别显示为2017年10月24日、26日、28日，具体时间位于19:00至21:00之间，华渔北分公司主张视频中的人员为陶红；（3）工位视频截图显示日期位于2017年10月至2017年11月期间，华渔北分公司称该视频中陶红的工位无人，可见其未经批准擅自离岗游泳。陶红仅认可游泳池出入登记两页原件中其签字的真实性，对其余证据的真实性不予认可，表示其未于在岗期间外出游泳，其进入公司游泳池的时间均位于下班后，华渔北分公司拍摄的位置并非其工位，存在造假情况。另，经询问华渔北分公司能否提供视频的原始载体，该公司经核实后表示，因时间较久，上述视频已被新的视频所覆盖，故无法提供原始载体。

2、考勤记录打印件。显示系陶红2017年10月23日至2017年12月1日期间出入门禁的记录、2017年10月23日至2017年11月30日期间使用指纹或工牌方式的刷卡记录。陶红不认可该证据的真实性。

3、离职证明、民事判决书。其中：（1）离职证明显示系北京外企人力资源服务有限公司于2015年12月31日出具，内容载明为：“兹证明我公司与陶红……之间的劳动合同自2015年12月31日起解除/终止……”，落款处加盖有北京外企人力资源服务有限公司的公章；（2）民事判决书显示案号为（2016）京03民终7898号，系北京市第三中级人民法院针对上诉人陶红与被上诉人北京外企人力资源服务有限公司、被上诉人世界自然基金会（瑞士）北京代表处作出的判决，载明查明事实处包括：“陶红于2013年12月12日入职北京外企人力资源服务有限公司，双方签订了期限自2013年12月12日至2015年12月31日止的劳动合同，……陶红正常工作至2015年7月21日”，一审认定双方劳动合同于2015年12月31日到期终止，故对于北京外企人力资源服务有限公司要求不再继续履行劳动合同的请求予以支持，二审判决结果为“驳回上诉，维持原判”。陶红表示离职证明中载明内容属实，认可民事判决书的真实性，表示其已向社会保险部门投诉要求北京外企人力资源服务有限公司为其补缴2015年8月至2015年12月期间的社会保险。

4、员工违纪处理管理办法（节选）。其中载明：“……2.适用范围：2.1适用企业：网龙网络公司及附属公司（网龙、天晴、华渔、香港分公司）、天亮、泰和及雅域。……5.2.6员工有下列情形之一的，应进行立即解除劳动关系处理，并不给予任何经济补偿：5.2.6.1录用时隐瞒真实的劳动关系、身份、学历、竞业禁止情况等信息的;5.2.6.2连续旷工3天、或一个月内累计旷工5天、或一年内累计旷工满15日的;……”。陶红不认可该证据的真实性，称该证据不完整，且该规定未经过民主程序制定，亦没有履行公示送达程序，不能作为管理员工的依据。

5、劳动合同。显示甲方为华渔北分公司，乙方为陶红，第二十七条载明“乙方有下列情形之一的，甲方可立即单方面解除合同：A……B、乙方被查实在应聘时向甲方提供的其个人资料是虚假的。……”。陶红认可该证据的真实性。

针对陶红提出的继续履行劳动合同的主张，华渔北分公司亦不认可，表示双方劳动合同已不具备继续履行的基础，主要表现在：1、陶红被辞退前所在的人力资源总监岗位具备唯一性，不可能空缺，已有其他人员到岗，且陶红作为人力资源部门负责人，自身违反人力管理制度，也不符合继续担任该职位的要求；2、双方矛盾激烈，陶红对从仲裁到一审拒绝与公司所有人员沟通，拒接公司电话，庭审过程中多次使用“无良、鸡贼、无人性”等词语，对其公司及诉讼代理人有多次人身攻击，在庭审中就一些基本事实均无法达成一致，陶红亦未履行如实告知义务，若双方继续履行劳动合同将不利于劳动关系的和谐。华渔北分公司就己方主张提举了劳动合同书，显示甲方为华渔北分公司，乙方为林某，合同期限自2017年12月21日起至2020年12月20日止，合同约定“甲方聘用乙方担任HRBP总监岗位……乙方的工作地点为福州”，华渔北分公司表示HRBP总监即为人力资源总监。

陶红不认可该证据的真实性，表示其岗位为人力资源总监（HRBP），其上级为人力资源副总裁（HRVP），华渔北分公司每个部门均有各自的人力资源团队负责人，其系“工程院”部门的人力资源团队负责人，华渔北分公司与其职衔一致的共有二、三十人，故该岗位不具有唯一性和不可替代性，双方劳动合同具备继续履行的基础。陶红就其主张提举了《各部门业务负责人及HRBP列表》,载有“华渔”、“网龙”等公司的各部门及相关领导、负责人以及HRBP人员列表，每个中心及部门后均对应有相应的人事行政团队，包括若干名HRBP、人事行政专员、人事行政助理，其中“工程院”中心对应的人事行政团队中“HRBP”一列，载有包括“林某（兼）”等在内的四名人员。华渔北分公司不认可该证据的真实性，表示陶红为整个北京分公司的人力资源负责人，即“HRBP总监”，公司所有人力资源事务均由其负责。

双方针对陶红的月工资标准各执一词，陶红主张为基本工资48000元+岗位津贴2000元+住房补贴2500元，并表示以每月52500元的标准作为主张2017年11月21日至2018年3月2日期间工资的计算基数。华渔北分公司则主张陶红的月工资标准为固定工资48000元+考核工资（根据公司部门的业绩考核情况不固定发放），没有岗位津贴与住房补贴。

2017年12月28日华渔北分公司通过银行转账方式向陶红支付18052.99元，陶红主张其不知晓该笔款项的性质，华渔北分公司则表示系2017年11月21日至2017年11月30日期间的工资，该公司提举的工资说明中载明该笔款项对应的工资组成为“固定工资48000元+浮动工资2500元+其它补贴2000元”，应发工资为22659.09元，实发工资18052.99元。

陶红就其工资标准提举了以下证据：

1、录用意向书。载明：“陶红女士……您已经通过我公司的面试考核，真诚邀请您加盟网龙网络公司。基于公司的薪酬福利政策，我们将为您提供以下职位信息和薪酬福利待遇：一、职位信息。1、您将在我司担任人力资源总监职务；2、您的劳动合同期限为3年，试用期为3-6个月；3、您将就包括工作进展和成果等向HRVP进行汇报。二、薪酬福利信息：1、基本工资：试用期薪酬（税前）为48000元/月，转正薪酬（税前）为48000元/月……2、目标绩效奖金：……4、（1）住房福利：您将享受2500元/月”的住房补贴或公司宿舍，住房补贴每月随当月工资扣税后发放。……三、特别说明。1、……公司将在您入职的第一周内与您签订劳动合同，双方相关权利及义务以最终签订的劳动合同条款为准；……”落款处显示加盖福建网龙计算机网络信息技术有限公司人力资源部印鉴，2015年12月24日。华渔北分公司不认可该证据的真实性，称该录用意向书并非其公司出具，无法实现相应的证明目的。

2、企业工商登记信息查询。显示福建省华渔教育科技有限公司（以下简称华渔公司）的分支机构信息处显示为华渔北分公司，股东及出资信息处显示为福建网龙计算机网络信息技术有限公司（以下简称网龙网络公司）。华渔北分公司认可该证据的真实性，表示其公司员工手册执行的是集团的相关制度，但其公司与网龙网络公司是独立法人单位，相关的工资、考勤均是独立的。

3、网龙协同办公系统内通知截图。抬头显示为“网龙协同办公”，“我的任务”界面下有“接单人”为陶红的通知，时间显示为2016年10月11日，内容载明为：“为激励管理岗人员更全面深入地履行管理职责，公司将于2016年10月1日起正式试行管理岗激励方案，同时为激励自觉主动的同学，公司也将对2016年Q1、Q2、Q3已提前践行相关要求的同学发放奖励性津贴……”。华渔北分公司不认可该证据的真实性。

4、银行对账单。显示2017年1月24日至2017年11月30日期间陶红工资进账的情况，每月数额不等。华渔北分公司认可该证据的真实性，但表示数额不等，不能证明陶红每月工资为52500元。

陶红主张其自入职之日起每年应休年假20天，包括法定年休假15天以及公司给予的探亲路途年休假5天，其在职期间从未休过年休假，故华渔北分公司应支付其2016年1月6日至2017年12月31日期间的未休年休假工资。陶红就其主张提举了以下证据：1、社会保险个人权益记录。显示陶红1996年1月至2015年7月期间养老保险实际缴费月数共计199个月，1996年以前实际缴费年限03年03个月。陶红主张结合该证据及民事判决书，可见其入职华渔北分公司前累计工作年限已满20年。华渔北分公司认可该证据真实性。2、录用意向书。载明：“4、福利待遇：……（2）路途假：您将享受5天/年的额外年休假。……”落款处显示情况同前。华渔北分公司不认可该证据真实性。

华渔北分公司表示陶红应自入职满一年后方可享年休假，每年应休5天，在职期间陶红实际休年假10天，并就其主张提举了“网龙网络公司”办公系统截屏，载明陶红自2016年2月29日至2017年9月22日期间休年假小时数共计76小时（9.5天）。陶红对该证据的真实性不予认可，主张年休假需要员工提交书面申请，其从未休过年休假。

陶红主张华渔北分公司应报销其2017年12月1日探亲单程机票款，并就其主张提举了以下证据：1、录用意向书。第二条载明内容为：“……4.福利待遇……（3）探亲机票：您将享受4次/年的探亲往返经济舱机票报销，报销标准参照《公司出差管理办法》。……”落款处显示情况同前。华渔北分公司不认可该证据的真实性。2、航空运输电子客票行程单。载明陶红于2017年12月1日搭乘海航班机自福州前往北京，费用合计1330元。华渔北分公司认可该证据的真实性，但表示双方并无探亲交通费的约定，陶红主张的探亲单程机票款没有约定依据。

双方均确认陶红执行标准工时制。陶红主张其每周工作5天、每天工作9.5小时,工作时间为早10：00至晚19：30，但华渔北分公司扣除1.5小时的工作时间，其于2016年1月6日至2017年11月20日期间存在平日延时及休息日加班共计467小时，并表示因记录在华渔北分公司处保存，其无法区分平日延时及休息日加班的具体时长，故均按照200%的比例主张上述加班费。陶红就其主张提举了考勤月度报表，显示为“网龙协同办公”系统页面截图，其中“我的考勤”页面中“考勤月报”内容，显示2016年1月至2017年11月期间陶红每月“上班时数”为不等的小时数，“付费平加”、“付费周加”与“付费节加”均为0，“年休假”天数共计9.5天。华渔北分公司不认可该证据的真实性，主张陶红不存在加班情形，其实际执行弹性工作制，只要工作满8小时即可，没有具体的上下班时间要求，陶红的工作时间自行安排，每天几点来、几点走其公司并不干涉，但若加班需要征得公司的同意，且陶红享有高薪也不符合加班常理。

2017年12月4日陶红以要求华渔北分公司继续与其履行劳动合同、支付其2017年11月21日至2017年12月1日期间的工资、2016年1月6日至2016年12月31日期间的未休年假工资、报销2017年三季度探亲交通费以及支付2016年1月6日至2017年11月20日期间的超时及周六日加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2018]第2437号裁决书，裁决如下：一、华渔北分公司与陶红继续履行劳动合同；二、驳回陶红其他仲裁申请。陶红与华渔北分公司均不服该裁决，于法定期限内诉至法院，陶红起诉在先。

本案一审阶段，陶红新增的诉讼请求包括：1、2017年12月2日至2018年3月2日期间的工资；2、2017年年度奖金；3、2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年假工资；4、报销2017年12月1日探亲单程机票款；5、2016年1月6日至2017年11月20日期间工资差额；6、确认其持有福建华渔教育科技有限公司股权，并发放其2016年及2017年股权确权书。华渔北分公司则主张上述诉讼请求未经仲裁前置程序，故法院无权处理。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、华渔北分公司提举的出入游泳池视频截图、工位视频截图，因无法提供原始载体以供核对、故单凭此证据无法实现相应的证明力；2、考勤记录为打印件，游泳池出入登记中虽存在两天显示为17:00及17:05的进场记录，但华渔北分公司亦表示陶红实行弹性工时制，对陶红没有具体的上下班时间的要求，其可自行安排，故在该公司未提举有效证据证明陶红当日除游泳时间外未工作满8小时的情况下，对华渔北分公司所持陶红在有效刷卡工作时间内擅自离岗的主张不予采纳；3、陶红提举的离职证明载明内容，与（2016）京03民终7898号民事判决书认定内容相互吻合，故对华渔北分公司所持陶红提交虚假离职证明的主张不予采纳；4、陶红针对其多项主张提举的录用意向书，显示系案外公司出具，且性质为单方发出的录用意向，在录用意向书中明确载明双方权利义务以入职后签订的劳动合同条款为准的情况下，陶红据此主张相应权利缺乏依据，对陶红的主张不予采纳；5、陶红提举的办公系统页面截图中显示其考勤的上班时数，但仅凭打卡记录统计时间无法等同于提供劳动的时间，故该证据无法实现相应的证明力。此外，陶红自行提举的该证据中显示年休假时间共计9.5天，与华渔北分公司提举的办公系统截屏显示天数一致，故采纳华渔北分公司的主张，认定陶红在职期间已休年假9.5天。

一审法院认为：

关于劳动关系处理情况一节。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华渔北分公司以陶红存在三项违纪事实为由将其辞退，但如上证据与事实认定中所述，华渔北分公司提举的证据不足以证明陶红存在严重违纪的行为，故对华渔北分公司的主张，不予采纳，鉴于解除劳动合同通知于2017年12月4日送达至陶红，故一审法院认定华渔北分公司系于当日违法将陶红辞退。针对双方劳动合同是否具备继续履行的客观基础，一审法院认为，双方针对陶红的工作岗位各执一词，华渔北分公司主张陶红为整个北京分公司的人力资源负责人，陶红则主张其为其中一个部门即工程院的人力资源总监，并提举了《各部门业务负责人及HRBP列表》，华渔北分公司作为劳动关系中负有管理职责的用人单位一方，在双方就陶红任职的人力资源总监系指向全公司还是某部门这一基本事实存在争议的情况下，未能就己方主张提举有效证据，应承担举证不能的法律后果。同时，华渔北分公司主张陶红的工作岗位已被他人替代，但提举的该人劳动合同中载明的岗位“HRBP总监”与陶红劳动合同中载明的岗位“人力资源总监”存在区别，故在陶红不予认可的情况下，对华渔北分公司的主张不予采纳。综上，鉴于华渔北分公司将陶红辞退的行为构成违法解除劳动合同，且双方签订的劳动合同尚未到期，故对陶红要求华渔北分公司与其继续履行劳动合同的请求，予以支持；对华渔北分公司提出无需继续履行劳动合同的请求，不予支持。

关于工资一节。双方针对陶红的工资构成及标准各执一词，鉴于华渔北分公司与陶红签订的劳动合同中约定的工资标准“不低于__市最低工资标准”并不明确，且华渔北分公司作为劳动关系中负有管理职责的一方，虽主张陶红的工资中包括固定工资48000元及不固定的考核工资，但未能就与陶红针对考核工资存在发放基数、考核标准等方面的约定提举证据，故对华渔北分公司的主张不予采纳，并结合工资的实际发放情况，采纳陶红的主张，认定其月工资标准为52500元。华渔北分公司于2017年12月28日向陶红支付的工资符合2017年11月21日起工资的发放周期，故对华渔北分公司所持该笔款项系2017年11月21日至2017年11月30日期间工资的主张予以采纳，经核算，发放数额并无不当，故对陶红要求华渔北分公司支付该段期间工资的请求不予支持。华渔北分公司自2017年12月1日起停止陶红进入办公场所及登录办公系统的权限，且未对陶红的病假申请进行审批，如上所述，不利的法律后果应由华渔北分公司承担。鉴于华渔北分公司提出解除劳动合同前即2017年12月2日至2017年12月4日期间的工资，与陶红于仲裁期间主张的2017年12月1日工资系基于同一事实，性质相同，具备不可分性，故于本案中一并处理，认定华渔北分公司应向陶红支付2017年12月1日至2017年12月4日的病假工资147.13元。

关于未休年假工资一节。依据现有证据显示陶红的累计工作年限进行核算，陶红2016年1月6日至2017年12月4日期间应休年假天数共计27天；陶红另主张每年5天探亲路途年休假的依据为录用意向书，如上证据认定中所述，对陶红的该部分主张不予采纳。陶红在职期间已休9.5天年休假，故华渔北分公司还应向其支付2016年1月6日至2017年12月4日期间未休年假工资84482.76元。一审法院于本案中一并处理2017年12月1日至2017年12月4日期间未休年假工资的事由同前述工资，故不再赘述。

关于平日延时及休息日加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如上所述，陶红未能其加班事实提举有效证据，故对其要求华渔北分公司支付2016年1月6日至2017年11月20日期间的平日延时、休息日加班费的请求，不予支持。

关于报销探亲机票款一节。陶红要求华渔北分公司为其报销2017年12月1日探亲单程机票款的请求，主张依据为录用意向书，如上证据认定中所述，一审法院认定陶红的该项请求缺乏依据，不予支持。一审法院于本案中一并处理该项请求的事由同前述工资，故不再赘述。

《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案诉讼过程中，陶红增加诉讼请求中的要求华渔北分公司向其支付2017年12月5日至2018年3月2日期间工资、2017年年度奖金、2017年12月5日至2017年12月31日期间未休年假工资、2016年1月6日至2017年11月20日期间工资差额、确认其持有福建华渔教育科技有限公司股权并发放其2016年及2017年股权确权书，均未经仲裁前置程序，且与本案劳动争议系基于不同的事实与理由主张，故对其上述请求，于本案中均不予处理。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决如下：一、华渔北分公司与陶红继续履行劳动合同；二、华渔北分公司于判决生效之日起十日内，向陶红支付2017年12月1日至2017年12月4日期间的病假工资147.13元；三、华渔北分公司于判决生效之日起十日内，向陶红支付2016年1月6日至2017年12月4日期间的未休年假工资84482.76元；四、驳回陶红的其他诉讼请求；五、驳回华渔北分公司的全部诉讼请求。

二审期间，陶红围绕上诉请求向本院提交以下证据：证据1、北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）及北京市社会保险个人权益记录（参保人员补缴信息），证明陶红应当享有20天的带薪年休假；证据2、通知及EMS快递单，证明陶红于仲裁及一审后要求继续工作。本院组织当事人进行了证据交换及质证，华渔北分公司质证意见为：上述证据均为逾期提交的证据，证据1真实性认可，证明目的不认可，证据2真实性不认可。经审查，本院认为证据2与本案待证基本事实并无关联性，不予采纳。就证据1的认定，将于本院认为部分予以阐述。

本院另查明，在一审庭审中，陶红除提交录用意向书外，还一并提交了同样盖有网龙网络公司人力资源部印章的报到联，对于该报到联的真实性，华渔北分公司在一审质证环节予以认可。该报到联中载有下列内容：“本人接受网龙网络公司的雇佣，并同意上述雇佣条件，……。被录用人签字：陶红”，其中，“陶红”两字为手写。

本院认为：

就华渔北分公司是否系违法解除劳动合同一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而产生劳动争议的，由用人单位负举证责任。华渔北分公司以陶红存在如下违纪事实为由解除劳动合同：1、陶红在工作时间内未经批准游泳，2、陶红未在岗却存在考勤记录，3、提交的离职证明与事实不符。就解除事由1，华渔北分公司提交游泳池出入登记、视频截图、工位视频截图予以证明其主张，但其并未提交视频原始载体。经审查，华渔北分公司自认陶红实行弹性工作制，只要每天完成工作8小时即可。故本院认为其提交的证据，不足以证明陶红存在工作时间内未经批准游泳的情形。就解除事由2，华渔北分公司提交考勤记录打印件，但该考勤记录并无陶红签字，且其不认可真实性。在华渔北分公司未提交其他证据予以佐证的情况下，本院对此证据的真实性不予采信。就解除事由3，经本院审查，陶红提交的离职证明与生效判决文书认定事实一致，且离职证明系前用人单位出具给陶红的，盖有北京外企人力资源服务有限公司公章，并非陶红自行制作。故对于华渔北分公司所持“提交的离职证明与事实不符”之主张，不予采信。综上，华渔北分公司以上述理由与陶红解除劳动合同，缺乏充分的事实依据，不符合劳动合同法规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形。因陶红认可其于2017年12月4日收到华渔北分公司的解除通知，故本院认定华渔北分公司于2017年12月4日违法辞退陶红。

就双方是否应继续履行劳动合同一节，双方就陶红所任的人力资源总监系指向全公司还是某部门这一基本事实存在争议，陶红主张其仅为一个部门即工程院的人力资源总监，并提举了《各部门业务负责人及HRBP列表》为证，华渔北分公司则主张陶红为整个北京分公司的人力资源负责人。本院认为，在双方就该待证事实存有争议的情况下，华渔北分公司作为负有管理责任的用人单位，未能就己方主张提举有效证据，应承担举证不能的法律后果。因此，本院采信陶红的主张，认定其仅为工程院的人力资源总监，而非整个北京分公司的人力资源负责人。因此，陶红的岗位对于华渔北分公司正常业务的开展不具有较强的不可替代性和唯一性，双方继续履行劳动合同至合同到期日具有可能性,故一审法院判令华渔北分公司与陶红继续履行劳动合同并无不当。需指出，双方签订的劳动合同已于2019年1月5日到期。

就录用意向书对华渔北分公司是否具有约束力一节，本院分三点论述如下：

其一，录用意向书落款处盖有网龙网络公司人力资源部印鉴，华渔北分公司虽不认可该录用意向书的真实性，但根据查明的事实，华渔北分公司为华渔公司的分支机构，而华渔公司的唯一股东及出资人为网龙网络公司，因此，作为关联公司，华渔北分公司有义务也有能力向网龙网络公司核实前述录用意向书的真实性，并核实该录用意向书的产生原因，而不是如本案中简单地否定其真实性。因此，本院认定该录用意向书的真实性。

其二，庭审中，华渔北分公司认可陶红主要工作场所在福州亚太中心，并表示网龙网络公司在亚太中心设立办公地；为证明陶红休年假情况，华渔北分公司提交了“网龙网络公司”办公系统截屏予以佐证；为证明陶红存在严重违纪行为而提举的员工违纪处理管理办法（节选）中明确载明，该管理办法适用企业包括网龙网络公司及附属公司（网龙、天晴、华渔、香港分公司）、天亮、泰和及雅域。结合上述事实可见，华渔北分公司在日常办公中，与网龙网络公司关联密切，在员工管理方面存在着受网龙网络公司直接支配的高度可能性。换言之，存在着网龙网络公司控制华渔北分公司的人员招录、甚至直接替华渔北分公司招录员工的可能性。反观之，华渔北分公司虽主张其与网龙网络公司之间系独立法人关系，但既未就网龙网络公司为何向陶红发放录用意向书作出合理解释，也没有提供任何证据证明其独立招聘录用陶红的过程。加之录用意向书上载明的岗位、劳动合同期限等内容，与之后华渔北分公司与陶红订立的劳动合同中的相应内容完全一致，特别是，录用意向书中载明的报到时间为2016年1月5日，而陶红与华渔北分公司劳动合同的订立时间为2016年1月6日，根据日常生活经验法则可以认定，陶红与华渔北分公司系依据录用意向书订立了劳动合同。至此，本院有理由相信，网龙网络公司直接替华渔北分公司招录了陶红，并向其发放了录用意向书。华渔北分公司并未对网龙网络公司的上述招录行为提出异议，并以默示的方式——与陶红订立劳动合同的行为——承认了其愿意受网龙网络公司招录员工行为的约束，也就是说，在招录陶红一事上，网龙网络公司与华渔北分公司形成了代理与被代理的法律关系。

其三，录用意向书对陶红的岗位、劳动合同期限、工资构成及福利待遇、报到时间等信息进行了明确列明，应当视为网龙网络公司代理华渔北分公司向陶红作出的要约，陶红在报到联上的签字，应视为其向网龙网络公司作出的承诺，该承诺的法律效果由被代理人华渔北分公司承担。至此，录用意向书中载明的岗位、劳动合同期限、工资构成及福利待遇等内容，对本案双方当事人即具有法律约束力。虽然录用意向书中载明双方权利义务以最终签订的劳动合同条款为准，但对于劳动合同中未约定或约定不明的内容，如果录用意向书作出了明确列明，则当然不失其效力，仍对双方当事人具有法律约束力。

就工资标准一节。劳动合同中关于陶红工资标准的约定为“不低于__市最低工资标准”，该约定并不明确。根据前述论证，此时应适用录用意向书中相应条款。录用意向书中载明陶红基本工资为48000元/月，2500元/月住房补贴，陶红另主张其尚有岗位津贴2000元/月。华渔北分公司则主张陶红每月工资为固定48000元与数额不固定的考核工资，没有岗位津贴和住房补贴，但其一，华渔北分公司未能就考核工资与陶红存在约定提举证据，其二，华渔北分公司在一审提供的就陶红2017年11月21日至2017年11月30日工资所作的说明中，认可对应的工资组成为“固定工资48000元+浮动工资2500元+其它补贴2000元”，该工资标准与陶红主张的工资标准在总额上完全一致，只是具体构成不一致，因此，在华渔北分公司未进一步举证工资构成的情况下，本院采信陶红的主张，认定其月工资52500元，其中基本工资48000元、住房补贴2500元、岗位津贴2000元。

根据查明的事实，2017年12月28日华渔北分公司向陶红银行转账支付18052.99元，华渔北分公司主张系陶红2017年11月21日至2017年11月30日工资。本院认为，华渔北分公司于2017年12月28日向陶红支付的工资，符合2017年11月21日起工资的发放周期，发放金额亦无不当，故采信华渔北分公司的上述主张，对陶红要求华渔北分公司支付该段期间工资的请求不予支持。就2017年12月1日至2017年12月4日的工资，因华渔北分公司停止陶红权限且未审批的陶红病假申请，故应承担不利后果。陶红已于2017年11月30日提交病假申请，之后未正常提供劳动，故华渔北分公司应支付陶红上述期间的病假工资。一审核算金额无误，本院予以确认。

就2016年1月6日至2017年12月4日未休年休假工资一节。根据前述（2016）京03民终7898号民事判决书认定的事实，陶红满足入职前已连续工作满12个月的条件，根据华渔北分公司认可真实性的社保个人权益记录显示，陶红累计工作年限已满20年，故依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，陶红自入职华渔北分公司时即享受每年15天带薪年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定的计算方法，本院核算出2016年1月6日至2017年12月4日期间陶红带薪年休假天共计27天。因劳动合同中对于带薪年休假并无明确约定，故结合录用意向书中的约定，本院确认陶红享有5天/年的额外年休假。同样参照前述计算方法，本院核算出2016年1月6日至2017年12月4日期间，陶红应享受额外年休假的天数为8天。根据华渔北分公司提供的证据显示，陶红在职期间已休9.5天年休假。陶红虽不认可华渔北分公司的证据，但其自行提交的证据中显示内容与公司证据一致，故本院认定陶红已休9.5天带薪年休假。本院认为，上述额外年休假系华渔北分公司给予陶红的超过法定标准的年休假，具有福利性质，陶红可以据此享受超出法定天数的带薪年休假，但如果陶红进而主张未休上述额外年休假则华渔北分公司须按照未休法定带薪年休假的标准支付其三倍工资，则需证明双方就此存在约定，否则对华渔北分公司显失公平。同理，在分析上述已休的9.5天带薪年休假的构成时，在没有证据显示陶红选择了先休额外年休假后休法定年休假时，基于公平原则，本院认定上述已休的9.5天年休假系法定年休假。否则，如认定上述已休年休假中优先适用额外年休假，将产生不利的社会导向：用人单位无偿给予劳动者的福利最终成为自身的负担，则用人单位无疑会选择取消此类福利，最终受不利影响的还是劳动者。综上，本院认为，一审判决计算的2016年1月6日至2017年12月4日期间未休年休假工资数额正确。

就延时及休息日加班费一节。因陶红提交的证据不能证明其存在受华渔北分公司安排而加班的事实，故应承担相应不利后果，对其该项上诉请求，本院不予支持。

就探亲机票款一节。根据双方提交的证据，结合录用意向书载明的福利待遇，本院认定华渔北分公司应为陶红报销2017年12月1日机票款1320元。一审判决认定事实错误，应予纠正。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。据此，法院应对陶红在一审阶段新增的2017年12月2日至2017年12月4日期间的工资、2017年1月1日至2017年12月4日期间未休年假工资、报销2017年12月1日探亲单程机票款等诉讼请求一并处理，其他新增的诉讼请求因未经仲裁前置程序，法院不应予以处理。

综上所述，陶红的上诉请求部分成立，华渔北分公司的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初13962号民事判决第一、二、三、五项；

二、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初13962号民事判决第四项；

三、福建省华渔教育科技有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内，向陶红支付2017年12月1日机票款1320元；

四、驳回陶红的其他诉讼请求。

一审案件受理费十元，由陶红负担五元，由福建省华渔教育科技有限公司北京分公司负担五元。二审案件受理费十元，由陶红负担五元，由福建省华渔教育科技有限公司北京分公司负担五元。

本判决为终审判决。

书记员刘佳