《反有组织犯罪法》实施后涉黑恶案件辩护之新视角

前言：

2018年1月，我国开展了为期三年的扫黑除恶专项斗争，扫黑除专项斗争期间，有关部门发布了许多司法解释，为依法办理涉黑恶案件及财产处置提供了法律依据。但不可否认，在当时，相关规范性文件仍未成体系，较为分散，法律位阶较低，防范、治理和保障有组织犯罪的相关法律规定相对缺乏。2021年12月24日，第十三届全国人大常委会第三十三次会议审议通过了《反有组织犯罪法》，并于2022年5月1日起正式实施。《反有组织犯罪法》以《宪法》为依据，在遵守《刑法》《刑事诉讼法》等刑事法律规范体系完整性前提下，适应新形势、新任务，对反有组织犯罪法律制度进行了完善和创新，将三年扫黑除恶专项斗争的工作机制和成功做法通过法律的形式固定下来，明确了有组织犯罪的法律概念，建立了有组织犯罪预防制度，完善了有组织犯罪案件办理机制，规范了有组织犯罪涉案财产处置规定，健全了有组织犯罪法律责任体系，实现了扫黑除恶长效常治机制成型入轨。现笔者就《反有组织犯罪法》实施后，办理有组织犯罪案件时，有可能对律师辩护产生影响的部分条款进行梳理，并就辩护之新思路谈以下浅见：

一、办理有组织犯罪案件的基本原则

《反有组织犯罪法》第2条对有组织犯罪定义作了规定，本法的有组织犯罪就是指“黑社会性质组织”和“恶势力组织”的犯罪，简称涉黑恶犯罪；而该法第22条规定了办理有组织犯罪案件的基本原则和政策，对此可以从三个维度进行理解：

（一）以事实为根据，以法律为准绳，坚持宽严相济。

有组织犯罪案件往往涉案人数众、违法犯罪事实多、社会危害大、社会影响恶劣。但对于有组织犯罪，我们还是要在法律的框架下依法办理，不能人为拔高、凑数、扩大，而要以事实为依据，以法律为准绳，其实就是坚持罪刑法定原则和证据裁判原则；同时，还要根据犯罪的具体情况区分案件性质、情节及人身危害性、主观恶性、认罪悔罪态度，实行区别对待，做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪。

（二）对有组织犯罪的组织者、领导者和骨干成员从严处理。

在有组织犯罪中，组织者、领导者和骨干成员是有组织犯罪的核心，往往起着主导作用，主观恶性大、社会危害性强，故对其从严处罚，也符合“罪责罚”相适应原则。当然，对于有组织犯罪中的组织者、领导者和骨干成员，《刑法》及相关规范性文件有明确的严格的规定，应对其在犯罪组织中的地位、作用等依法认定。

（三）有组织犯罪案件可适用认罪认罚从宽制度。

认罪认罚从宽制度2018年入法，按《刑诉法》及两院两部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，认罪认罚从宽制度可以适用于刑法中任何罪名的案件。故对于有组织犯罪，只要犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，自然依法可以从宽的。当然，这里的从宽是可以适用，而非“一律适用”，要根据具体案件性质、情节、社会危害后果等区分情况，区别对待，能宽则宽，不能从宽处罚的，依法可不予从宽处罚。

二、特殊侦查措施所收集证据的合法性审查

不可否认的是，近几年来，有组织犯罪越来越隐蔽，反侦查能力越来越强，并常常以公司化、实体化等合法形式掩盖其非法性，同时，为了深挖“保护伞”，也需要以更加隐蔽的侦查手段侦破案件。故除了传统的侦查手段外，《反有组织犯罪法》第31条中赋予了公安机关在侦办有组织犯罪案件时，可以采取技术侦查措施，实施控制下交付和由有关人员隐匿身份等特殊的侦查措施。当然，公安机关在办理有组织犯罪案件中采取上述特殊的侦查措施所收集的证据，在刑事诉讼中是否可以作为定案依据，则应严格按照《刑诉法》规定，首先严格审查其合法性。

（一）技术侦查所收集的证据的合法性审查

2012年，《刑事诉讼法》在法律层面对技术侦查作了规定，但同时《刑事诉讼法》及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查也有诸多的要求和规定。

1.案件范围

《刑事诉讼法》对公安机关适用技术侦查的案件范围包括危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪或其他严重危害社会的犯罪案件；而《公安机关办理刑事案件程序规定》中进一步细化了其他严重危害社会的犯罪案件，如故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；利用电信计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处7年以上有期徒刑的。而《反有组织犯罪法》将有组织犯罪，包括恶势力组织犯罪，明确纳入了适用技术侦查的案件范围。

2.批准程序

依据《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书，方可采取技术侦查措施。

3.适用对象

依据《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》，采取技术侦查措施的适用对象可包括在逃的犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪活动直接关联的人员。

4.适用期限

依据《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》，采取技术侦查措施的期限为3个月，对于复杂疑难案件，期满后经过批准可以延长，但每次延长不超过3个月，在有效期内对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除。

5.限制措施

依据《刑事诉讼法》规定，侦查人员对采取技术措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁；且采取技术侦查措施获取的材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

（二）控制下交付所收集的证据的合法性审查

控制下交付是指在公安机关知情并由其监控的情况下，允许违法犯罪行为的发生，其目的是为了侦查犯罪和取证的需要。我国《刑事诉讼法》规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依据规定实施控制下交付。而《反有组织犯罪法》将有组织犯罪，也纳入了可以采取控制下交付侦查的案件范围，但前提是侦查犯罪的需要。

（三）有关人员隐匿身份进行侦查所收集的证据的合法性审查。

依据《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》，关人员隐匿身份进行侦查要符合几个条件：

1.目的是“为了查明案情”，前提是“在必要的时候”，言下之意，采取其他的侦查手段难以获取犯罪证据的情况下。

2.需经批准程序，即要“公安机关负责人决定”。

3.规定的实施隐匿身份侦查的主体是有关人员，既包括公安机关的侦查人员，也可以是其他适合人员。

4.最后在隐匿身份侦查过程中，不得采取犯罪引诱行为，不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

三、特殊程序对律师辩护权的影响

（一）线索处置核查与律师质证权

实践表明，有组织犯罪并非一朝一夕所形成，都有一个由小到大，从共同犯罪到恶势力组织犯罪，再到黑社会性质组织犯罪的过程。而“打早打小”也是预防、惩治有组织犯罪的策略要求，故本次《反有组织犯罪法》第24条、第25条将公安机关在正式立案前，对有组织犯罪的线索收集、研判、处置，统一归口管理、调查、核查，以及对有组织犯罪涉案财产进行查询和采取紧急措施等作了明确规定。当然，这些线索需经调查核查，且在立案后依法调取，方能作为刑事诉讼证据提交，而不能将线索代替证据。

（二）特殊羁押与律师会见权

为了阻止有关有组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人与外界的不法联系，避免因有组织犯罪在本地的关系网、“保护伞”对案件的不当影响。扫黑除恶专项斗争期间，对涉黑涉恶案件采取了异地羁押的措施，本次《反有组织犯罪法》第30条明确规定了可以采取异地羁押、分别羁押或者单独羁押的措施，为异地羁押等特殊羁押措施提供了法律依据。但为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和辩护人的会见权，防止变相成为“秘密羁押”，《反有组织犯罪法》明确要求采取特殊羁押的前提是“根据办理案件和维护监管秩序的需要”，同时要求采取异地羁押措施的，应当依法通知犯罪嫌疑人、被告人的亲属和辩护人，以便辩护律师及时、有效会见。

（三）分案处理与律师发问权

司法实践中，尤其在扫黑除恶专项斗争中，有许多分案审理的案例，也取得了很好的效果，但长期以来一直存在分案标准不明确、分案随意强，有些分案甚至导致了被告人程序权利保障缺位，使得辩护人无法有效发问、有效质证和有效辩护。而本次《反有组织犯罪法》第32条虽将分案处理这一形式入法并做了规定，但同时也对分案情形做了限制和规范，即“犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发重大犯罪的其他共同犯罪人，或者提供侦破重大案件的重要线索或者证据”，而且“同案处理可能导致其本人或者近亲属有人身危险的”，才可以分案处理。同时我国《刑事诉讼法》司法解释也规定：“审理过程中法庭认为有必要的可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”。这样科学立法，达到了即以分案形式保护了相关人员，又保障了律师的辩护权的效果。

四、财产处置与财产辩护

“打财断血”是打击有组织犯罪的重要手段，而财产辩护则是律师在有组织犯罪案件中的辩护重点。本次《反有组织犯罪法》中将涉案财产认定和处置专门列为一章进行全面、系统的规定，当然，法律上对有组织犯罪中涉案财产的认定和处置的规定，也正是律师进行财产有效辩护的辩点和依据。

（一）全面调查

《反有组织犯罪法》40条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，可以全面调查犯罪嫌疑人有组织犯罪的组织及其成员的财产状况”。笔者认为，结合扫黑除恶专项斗争中“打财断血”的经验，对这里的“全面”应从以下三个角度去理解

1.调查对象：调查的对象包括组织平台，如公司、企业等，包括组织者、领导者、骨干成员、参加者、包庇、纵容者等涉嫌犯罪的各犯罪嫌疑人，还包括该组织中未涉嫌犯罪的成员，以及组织者、领导者、骨干成员的近亲属等。

2.财产范围：包括动产、不动产；包括存款、现金、外币甚至虚拟币，也包括各类财物；包括保险、股票、基金、债券、汇款、股权、知识产权、债权等；也包括名人字画、玉器、宝石等一切有价值的财产。

3.财产权属：财产权属既包括直接在组织成员或个人名下的财产，也包括组织或个人实际控制的财产；既包括组织或个人出资购买或转移到他人名下（包括近亲属或其他人）的财产，也包括通过洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得等违法犯罪行为而洗白的财产。

（二）依法处置

虽然对涉案财产可以全面调查甚至采取保全措施，但在处置时却要依法进行。对此《反有组织犯罪法》第41条、第54条有明确规定。对依法处置涉案财产应当从以下几个方面进行：

1.条件和程序合法

在行使查封、扣押、冻结、处置涉案财产时，各不同财产、不同手段都应按照法定条件和法定程序进行，不得滥用职权。

2.合法财产不受侵犯

在处置涉案财产时，应严格区分合法财产与违法所得，应严格区分本人财产与其家属财产，应严格区分企业合法财产和违法所得，从而依法确保公民和组织、企业的合法财产权益不受侵犯，减少对企业正常经营活动的不利影响。

3.与案件无关的财产不受侵犯

在调查涉案财产时，应从财产形成的时间、产生的原因、与案件因果关系等多方面客观审查，对于与案件无关的财物，不得查封、扣押、冻结；已采取措施的，应当在3日以内解除查封、扣押、冻结、并予以返还。

4.对被害人的合法财产应当及时返还。

5.对犯罪嫌疑人、被告人基本家庭生活保障

在处置涉案财产时，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的亲属保留必要的生活费用和物品，这也体现了法律的温度。

6.涉案财产处置类型

a.对于有组织犯罪及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，根据不同类型和不同属性的财物，可以采取追缴、没收或者责令退赔等方式处置；b.特殊情况下，如果应追缴没收的财产，无法找到、灭失或者与其他合法财产混同且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分；c.同时，对于黑社会性质组织犯罪中，如定罪量刑的事实已查清，对犯罪过程的违法所得及其孳息、收益，可按“高度可能性”作为定案标准，这也体现了“任何人不得因犯罪获利”的基本原则。

（三）非法所得之外涉案财产追缴、没收的范围

在刑事案件中，追缴、没收是严厉的财产处置方式，对于通过违法犯罪所获取的非法所得，依法应予以追缴、没收，这是法律明确规定，没有争议；但对于非法所得之外的，来源合法的财产进行追缴没收，这在有组织犯罪中存在，主要是因为有组织犯罪，是一个从小变大、由弱变强的过程，在此过程中，一些虽然来源合法的财产，但用途违法，即用于支持或者帮助有组织犯罪，实际上起到了“犯罪工具”的作用，其财产属性也就“由白变黑”，自然应予以追缴、没收。当然对这些财产应严格界定并限定范围，且应以实际出资额为限，其中《反有组织犯罪法》第46条规定了予以追缴、没收的三种情形：“1、为支持或者资助有组织犯罪活动而提供给有组织犯罪组织及其成员的财产；2、有组织犯罪组织成员的家庭财产中实际用于支持有组织犯罪活动的部分；3、利用有组织犯罪组织及其成员的违法犯罪活动获得的财产及其孳息、收益”。