近日，“上海最惨购房者”的报道上了热搜，一时间引发了社会热议。“最惨购房者”伍某以1550万元的价格购买上海市区某处房屋，因银行审批贷款延误，致使卖家单方面解除合同，并要求伍某支付违约金及其他损失。最终法院支持了卖家绝大部分的诉讼请求，判决双方合同解除，伍某赔偿卖家近500万元。
判决一出，舆论一片哗然。银行审批贷款延误并非购房者主观故意，近500万元的违约金是否过高？法院为何不通过违约金司法调整机制来酌减部分违约金？判决是否有过度保护债权人而忽略了债务人的合法权益，继而有损个案正义之嫌呢？一个个疑问让笔者无法不思考其中原委。本文将以此案为切入点，为读者详解违约金在我国司法审判实践中的具体认定及调整规范。
不动产买卖的违约金在示范性合同中通常都约定为20%，但由于不动产的交易价款往往较高，因此违约金数额通常会高于其他交易标的物。由于我国法律中明文规定了法院可以依当事人申请对于过分高于造成损失的违约金进行酌减。而《合同法司法解释二》第29条规定了高于造成损失30%的违约金一般可以认定为违约金过分高于造成的损失。据此，从过往的审判实践来看绝大部分法院都会对合同约定的违约金进行调整，特别是对于不动产买卖合同等交易标的额较大的法律关系。
这是因为长期以来我国司法实践中的违约金制度奉行的是“赔偿为主，惩罚为辅”的指导思想，加上法官在违约金这个问题上采取的一贯慎重态度，造成了审判实务中大部分的违约金都被进行了调整。不仅如此，甚至舆论对该案的反响也可以进一步佐证这种观念已深入人心。甚至还有观点认为，违约方并非故意违约，一旦支持了如此高额的违约金，今后普通老百姓都要人人自危，一不小心就可能会倾家荡产。这样的担心不能说没有道理。既然这样，为什么法院还敢冒天下之大不韪，一审二审均支持守约方要求赔偿的全额违约金，并加之以其他违约损失。到底是民间的舆论在理还是真理掌握在少数人手里呢？
学理上违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，也有人认为违约金可以兼具此两种功能于一体。赔偿性违约金的功能在于弥补守约方因违约行为所造成的损失，先将具体数额约定于合同之中将来可以简化甚至免除主张赔偿数额的举证责任。正如法谚所云：“举证之所在，败诉之所在。”可以说违约金制度较法定损害赔偿制度有着天然的优势。值得注意的是虽然赔偿性违约金的约定免除了守约方具体损害的举证责任，但他同时会受到司法酌减制度的约束。而司法酌减的启动在于违约方向法院申请，司法酌减的认定在于前述过分高于损失的认定。而审判实践中法院通常会要求守约方对造成的损失承担举证责任，原因在于实务界一直有观点认为对于造成的具体损失，违约方较难举证。而守约方作为受损害的一方，由其举证显然更符合逻辑，但这无疑弱化了赔偿性违约金预定损害数额的功能。因此近年来对于违约金惩罚性功能定位回归的呼声越来越高。
有观点认为惩罚性违约金与实际损失无关，而且原则上不应接受司法调整制度之规制。原因在于惩罚性违约金的功能定位在于事前督促当事人履约，在违约情事发生之后转为对于违约方的惩罚。虽然在比较法上英美法及德国法都认为构成私罚的违约金条款无效。但笔者认为此处的惩罚性违约金并不必然构成比较法上的私罚。由于我国的违约损害赔偿范围受可预见制度之规制，且违约案件在审判实践中通常不支持精神损害等不可赔利益的主张，而德国法里的规定损害赔偿的范围包含了可能涉及的一切利益，包括精神损害赔偿等。因此，惩罚性违约金的适用显然可以弥补我国在损害赔偿制度中所存在的不足。另一方面，惩罚性违约金虽不受司法调整制度之规制，而公平原则却可在此有所作为。如果惩罚性违约金数额远高于一般人的理性认识，那么笔者认为法院可适用公平原则予以调整。
当前审判实践中的共识认为违约金具备双重属性。约定的违约金低于或者等于造成的损失，应认定为赔偿性违约金，原则上不应酌减。超过造成的损失，应认定为惩罚性违约金。超过损失额30%之内的部分，是否酌减视情况而定。而超过损失额30%之外的部分则应当酌减。这种观点学理上称之为损失比较说，虽有一定的合理性，但在逻辑上并非天衣无缝。合同是双方意思表示达成一致的产物，如违约金的属性不是缔约双方合意的结果，而要根据事后的损失大小进而判断的话，不仅有违民法契约自由的基本精神，还有致果为因之嫌。因为造成的损失是合同开始履行后的结果，而违约金的属性是双方缔约时达成的合意，将事后的履行结果来决定双方事先约定的合意在逻辑上无法自圆其说。
回到本案，有观点认为伍某并非故意违约，主观过错不大。依据《合同法司法解释二》第29条之规定，法院应当根据合同履行情况、当事人过错等因素综合衡量，据此法院应当对违约金予以酌减。很多法院在司法审判中确实会采用上述观点。但笔者认为本案的审理法院之所以未调减违约金，不仅考虑到违约金担保履约的功能，还试图传递一种信号，即司法应当最大限度的尊重契约自由，除非契约严重违反公平原则或者违约公序良俗，否则法院应当尊重当事人的约定。
这也提醒了我们在订立合同前一定要对合同条款理解清楚，并对自身的履约能力做出充分的评估。
本案中还有一个颇具争议的问题，即法院在支持违约金的同时，仍然支持守约方损失赔偿的判决是否妥当？通说上认为只有在违约金与违约损失不指向同一利益时，方能同时主张。此外，也有观点认为惩罚性违约金可以与违约损失同时主张，但须受到司法调整制度的制约。从判决主文中可知，法院除判决310万元违约金外，还额外支持了180万元的装修损失费。笔者认为该180万元所指向违约金所指向的均为同一利益，即合同完全履行利益。根据添附制度的原理，装修不可能独立于不动产买卖合同之外。如按此解释，那么显然法院是认为本案中的违约金是属于惩罚性的方能在逻辑上说得通。但从过去的审判实务中可知，大部分的不动产买卖合同中的违约金条款多数被认为是具有补偿性质的或者兼具双重属性的。因此，本案的判决在审判实践中必将产生极为深远的意义。这也可以从另一个角度印证司法实务界也正逐步认可违约金的担保功能。违约金之担保功能的回归不仅是法制发展日趋完善之所然，更是诚信社会构建之必然。在商品经济日趋成熟的背景下，司法作为为社会大众提供规范指引和价值导向的“指南针”，也理应成为经济发展的“助推器”。
