工龄计算劳动纠纷所引申出的几个法律难题

摘要：“长途客车驾驶员连续从事本工作15年或累计20年的可以提前退休。” 如果客车驾驶员是劳务派遣工，辖区人力资源与社会保障局不予认定其客车驾驶员的工龄。劳动者为了退休，起诉用工单位要求确认劳动关系进而使得人社局认定工龄的案件涉及至少三个法律难题。
关键词：劳动关系；工龄计算；生效的劳动仲裁裁决；救济
一、案情简介
江苏南京长途汽车客运集团有限公司（以下简称长客公司）在90年代的时招聘一批客车驾驶员。2005年长客公司进行股份制改革。改制后为降低用工成本，长客公司与劳务派遣单位、劳动者签订劳务派遣协议，将其劳动者以劳务派遣的方式派遣到本单位继续从事原工作。2011年以后，驾驶员去南京市人力资源与社会保障局（以下简称南京人社局）申请提前退休。因南京人社局仅以劳动关系人认定工龄，导致驾驶员以劳务派遣方式从事客车驾驶员的工龄无法计算，进而不符合申请提前退休的条件无法退休。驾驶员为了退休开始与长客公司、劳务派遣公司展开了艰苦的维权斗争，即确认与劳务派遣公司的签订的劳动合同无效，确认该期间于长客公司存在劳动关系。
2013年10月11日，南京市中级人民法院 （2013）宁民终字第2903号判决书一锤定音，支持驾驶员诉请。使得驾驶员可以顺利去南京人社局办理退休。此后，长客公司存在类似情况的约300位驾驶员如欲退休，均要去法院起诉确认劳动关系。

笔者在2018年代理了15位长客驾驶员确认劳动关系的案件，其中14位胜诉，一位因出现重大事由笔者当庭申请答辩期，该案目前正在审理过程中。重大事由为长客公司当庭出示了2011年南京市劳动仲裁委驳回驾驶员确认劳动关系的宁劳人仲案字（2011）580号仲裁裁决书。笔者也是当庭得知，时候与驾驶员核实得知。2011年，有43位劳动劳动者在劳动仲裁败诉后，没有继续起诉或是起诉后撤诉。
二、南京法院确认劳动关系的说理与剖析
目前已经有近200位长客驾驶员起诉确认劳动关系胜诉。
（一）节选生效的南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初22号民事判决书说理部分
本院认为，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。结合以上论述，原告自其入职被告长客公司，双方即已建立事实劳动关系。在未与原告解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，被告长客公司即安排原告与被告签订了劳务派遣劳动合同，而原告的工作地点、工作岗位在此后均无变化，仍然是在被告长客公司担任客车驾驶员。且通过该项劳务派遣协议书派遣的人数众多，长客公司的上述行为，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异。被告盛汇公司虽在与原告签订劳务派遣劳动合同书后，履行为原告缴纳社会保险费的义务，但缴纳社会保险费仅是认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的依据之一，不能仅以此就判断双方之间必然具有劳动关系。基于上述分析，本院依法认定，原告与被告盛汇公司于签订的2007年10月1日至2008年9月30日、2008年8月1日至2010年7月31日、2012年8月1日至2014年7月31日劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系
（二）南京法院判决的剖析
1、依据是劳动合同法相关条文的立法本意进行判决为一大进步
《劳动合同法》第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。在本案中，劳务派遣公司并非长客公司所设立，故本案不符合该条规定的适用条件。法院据此驳回劳动者诉请表面上符合法律规定，但是法院并没有这样做。而是进一步探析该条法律条文的立法原意，进而依据立法原意进行判决，切实维护劳动者合法权益。让人民在每一个司法案件中都能感受到公平正义。
2、判决也是为了维护社会稳定
在南京人社局不予认定劳动者劳务派遣期间的客车驾驶员的工龄情况下，加之在南京市劳动仲裁委不支持劳动者诉请的条件下，劳动者只能诉至法院，这是他们最后的希望。该案如果没有妥善处理，涉及到几百号劳动的退休的养老保险待遇问题，不利于社会稳定。判决之所以能突破法律条文规定本身探究立法原意，也是维护社会和谐稳定的需要。如果该案仅仅是一个个案，影响很小，未并能有现在的结果。
三、本案的症结在于南京人社局的工龄认定问题
本案法院支持劳动者确认劳动关系的诉请的最终目的是为了让南京人社局认定该期间的客车驾驶员的工龄。其实，南京人社局应当径直认定该期间劳动者的客车驾驶员的工龄，不应当把自己应当承担的责任推向法院。
本案的核心是特殊工种累计工作满15年可以提前退休的问题。这个工龄的计算不应单纯考虑劳动合同关系，应当实质考量劳动者具体的工作岗位，以具体的工作岗位作为判断依据。劳务派遣工是劳务派遣单位派遣到用工单位的人员，工种的判断依据是用工单位而不是劳务派遣单位，劳务派遣单位本身没有职位。所以本案的症结在于人力资源与社会保障局片面依据劳动关系认定用工关系，忽略了劳务派遣的特殊性。据此可以起诉社保局不予认定的工龄的具体行政行为违法，如果此行政诉讼胜诉那将是一劳永逸，此后南京人社局将会主动给长客驾驶员办理退休，不需要劳动者一一起诉。即便这个不属于行政诉讼范围，该问题也应当有相关的职能部门予以解决，不应当演化成司法问题。南京人社局将自己应当承担的行政职责推给法院，使得政府职能问题变成了司法问题。
四、生效的劳动仲裁裁决救济途径的法律缺失
对于已经发生法律效力的劳动仲裁裁决，对一裁终局的情形规定了用人单位的救济途径。除此之外，当事人可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、《江苏省劳动人事争议调解仲裁办法》第五十三条的规定进行救济。很遗憾，我代理的案件不属于上述情况。也就是说在江苏省范围内，对于生效超过一年的不需要执行的确认劳动关系的仲裁裁决，法律没有规定救济途径，这是的漏洞与空白。庭后审判长私下和我说，如果本案我们胜诉的话，中国的劳动仲裁相应的法律法规将被修改。我请教了其他劳动庭法官的朋友，他们也没有什么好的办法。
《中华人民共和国民事诉讼法》第93条规定，下列事实，当事人无须举证证明:……
（六） 已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
……
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
具体到本案，虽然2011年的劳动仲裁裁决日后被批量法院判决的观点所推翻，该仲裁是错误的。但是法律没有规定推翻生效劳动仲裁裁决的途径，本案的审判法官在劳动仲裁裁决没有推翻之前无法支持劳动者诉求。这是劳动仲裁法律范围的空白。亟待完善。