对赌协议、公司僵局、股权激励

发布于： 2021-09-16 15:57

（一）公司章程与对赌协议
公司章程不会设置对赌协议、对赌条款，但会预留这样的空间。对赌一般有很多种形式。
第一种形式，公司之间的对赌。比如当年汇源和德隆的一次对赌，汇源成功了，所以避免了受德隆的牵连。
第二种形式，财务投资人与公司的对赌。即公司经营业绩必须达到多少时，我的投资持续继续在那儿。如果达不到，我就要退出，你要无条件回购我的股份，并且必须按照什么样的价钱进行回购。
第三种形式，与管理层的对赌，与董事的对赌。管理层经营必须达到何种指标，达到了就给你多少股权，达不到就扣你的工资或者削减你的收入。
第四种形式，董事会、高管也有一定股权，我用股权与股权对赌。
这些主要通过对赌协议来安排，但是公司章程中要预留出一个运作空间。在实践中，大家要特别注意，凡是有对赌的，你要作IPO（首次公开募股）时，其或多或少是个障碍，因为有股东不确定性的问题。
（二）公司章程与公司僵局
我们前面讲过，公司章程中可以设置超级多数条款的安排，但是超级多数条款的安排有一个弊端，就是容易形成公司僵局。
超级多数有两种情形：一是出席股东会或董事会的超级多数；二是表决比例的超级多数。设置超级多数条款，虽然最大限度体现了公司民主，但是容易造成公司僵局。对此公司章程要作预防，要规定一些预测性条款，如果出现公司僵局怎样寻求解决办法。
公司章程规定，如果公司董事会因出席人数不能开会，比如经过三次通知还不能够召集，第四次是否要降低标准，或者第三次就降低标准了；亦或是在你这边不能开会时，监事会在何种情况下可以开会，打破这个公司僵局。有一家亚太能源公司，规模很大，在澳大利亚上市，其在章程中规定，召开股东大会必须有2/3的股东出席，即持股10%以上的股东必须有2/3出席。结果大股东占股51%，剩下几个二股东、三股东。
有一项决议，这项决议一开会肯定是表决通过了，那么那几个股东就不来开会。我不来，你达不到持股10%以上的股东的2/3出席，就不能开会，不开会就不能表决，不能表决就不行。后来，我们从监事会议事规则中找到依据，监事可以建议董事长、董事会召开临时股东会。如果董事长第一次召集不成功，第二次监事还建议的话，那么召开股东会的条件就降低，根据那个规定就可以召开股东会了。
后来探讨预留这个空间的缘故，对方就说这个是大股东最早设置的，是让一个职业投资人，哈佛的法学博士带着一帮投资人制定的。监事会怎么会出现这个转机呢？原来董事会、股东会是由大股东控制，但是当时的谈判条件是监事会由人家控制，后来由于监事会当中一个监事出了问题就换人了，后来这个监事的身份又发生一些改变，所以监事会就从中决议了。这个是时机，如果没有这些也不行。
因此，打破公司僵局，还需要依靠公司章程。要从现行立法中寻找机会，不行就从公司章程中寻找机会，实在不行只有解散公司了。解散公司形不成决议，大家不同意解散或者出现僵局解散不了，那就寻求司法或者仲裁解决。对此，我国法律上有规定，何种情况下可以请求解散公司等等。以上，是有关公司章程与公司僵局的内容。当然，在公司章程中可以设置一些职权来防止出现公司僵局。
（三）公司章程与股权激励
1.股权激励是公司的战略计划
股权激励和股票期权是公司的战略计划。但是，不要把该战略计划搞成全民持股。之所以国有企业在老的企业制度下搞不成这个。就是说员工都认为，我是企业员工我有贡献我也要持股，这样就变成全民持股。
全民持股存在几种形式：一是职工持股会；二是工会。当然,现在职工持股会、工会都不予登记了。实际上，股权激励计划主要针对公司高管，是股东通过出让部分股权，让渡部分股权这样一种激励方式，鼓励高管给其创造更大的价值。但是，对此战略安排不同人有不同的认识。
2.股权激励的形式
股权激励存在以下几种形式：
第一，有限公司的股权;
第二，股份有限公司的股票;
第三，期权或者期股。达到何种业绩，我给你什么样的期权，然后还须持续经营多少年，到时该期权就变成实权；
第四，你到我公司来做高管，我给你一个股票期权或有限责任公司的期股。但是你必须给我做多长时间，或者是锁定一个价格，比如一股两块钱，你经营好了公司的价值提高了，一股现值八块钱，这样，你就用两块钱买到一个价值八块钱的东西。鼓励经营者赶紧经营好。当然，期权有时也易出现短期效益问题。
3.公司章程中股权激励条款的设置
公司章程中设计股权激励计划时，要注意短期、中期和长期的问题，要注意该期权是赠与、购买，还是分期付款的方式，在公司章程中要预留出这个空间。当然，其与对赌协议一样，也是通过股权激励计划、股权激励协议来具体落实安排。
在公司章程中或者是设计议事规则、公司治理规则、公司规范，甚至起草股权激励计划过程中，我们要注意，我国法律对期权、股票等等是有一些规定、要求的。比如针对上市公司，法律规定一些情况下不得实行股权激励计划。还有一些人不能成为激励对象。比如，被证交所警告的，不适合的人选，有重大违法违规的，证监会给予行政处罚的等等。希望大家在起草公司章程过程中要注意。实践中，初始做公司章程时可能都不会涉及到股权激励计划，也不会直接就涉及到对赌问题，往往在有一定的投资者进来时才会涉及到。
六、公司章程中的审查问题
（一）公司章程起草与审核中的问题
公司章程审查的第一个问题，关于公司章程起草与审核当中的问题。涉及以下几个方面：
1.照抄照搬公司法或千篇一律
第一个问题，公司章程中经常出现照抄照搬《公司法》，千篇一律的问题。由于企业或股东对公司章程不重视，往往章程制定以后，作为一个登记的必备文件，往工商局提交就束之高阁。但是，有的企业遇到他公司治理方面的很多问题，需要解决时要从公司章程中找根据。这时，律师经常会询问公司章程是怎么规定的。但是，此时全公司上下谁都找不出公司章程来。我们也常遇到下面这种情况，董事长拿出一个公司章程，副董事长又拿出一个章程，两个章程不完全一样，哪个是最后修改过的，哪个是最早的，都不知道。
我们好不容易把公司章程找来，其内容与《公司法》的规定近乎一模一样，几乎没有个性化的规定，更有甚者是与工商局提供的格式章程完全一样。大家知道，国家有关机关提供的示范性文本都是一个最基本的模板。如果仅在上面填空，只能解决很小的问题。而公司章程所要解决的真正问题与《公司法》当中的规定基本上是一致的，换句话说，它跟《公司法》基本一样，那么有没有那个章程都无所谓了，从我们律师处理事情来讲。所以这种情况是很不利的，这是第一个问题。
2.明显不符合公司法的强制性规定精神
第二个问题，公司章程当中有些规定明显与《公司法》的强制性规范相冲突，那么该条款无效。经常有人提出：公司章程对某些地方有规定，但该规定不符合《公司法》，该章程是否无效？我们说不对，只能说该章程的这一条款无效，其它内容还继续有效，否则公司的设立本身的存在就有重大问题了。
3.《公司法》三类规范的利用与合理规避
第三个问题，《公司法》三类规范的利用与合理规避。《公司法》中有三类规范，即：推定性规范、授权性规范、选择性规范。对于这三类规范的利用与合理规避，绝大多数的公司章程没有运用这些规范，因此更谈不上进行个性化设计。如果没有这些个性化设计，你对于很多问题就不可能产生所谓“合理回避”或者“重新构建”的问题。
4.公平应对风险和可能的争议
第四个问题，实践中经常遇到的，公司章程的规定严重偏颇，不能公平地应对风险和可能的争议。在一个公司设立时，如果是有经验的律师，往往对公司的股权结构、股东构成或者公司性质会有大致了解，应该可以预测出在哪方面可能会存在争议和风险。比如公司股东当中有财务投资人，而财务投资人是很灵活，经常要进出的。所以这部分的内容，你就要特别注意，某些问题就容易出现争议。那么对此要有一个预判，在公司章程中应该提前设计一个规定。在设计和预判这件事情时，在进行类比过程中，要公平地应对这个风险，否则，会在将来造成公司章程规定的偏颇。
5.出资份额的转让
第五个问题，出资份额的转让。特别是有限责任公司有人合性的特点，股东不能自由地向股东以外的人转让其持有的股份、出资份额。《公司法》对有限责任公司股东转让出资有规定，比如其要经过董事会过半数同意，其他股东有优先购买权。通常你要通知他，要在一个时期内行使，否则将视为放弃优先购买权。但是，《公司法》对“在多长时间内行使”没有规定。
所以，如果公司章程也不作出相关规定，就会形成实践中常常出现的下面这种情况：一个股东不希望你转让，但是他又不买，有时他就拖你。你通知他，他不回复，你催他或者是你认为是一个合理时间，但是到底是多长时间，往往难以界定或者争议比较大。针对这种情况，我们建议公司章程对此提前作出规定。
第一，一方要出让股权，要向其他股东发出一个书面通知。关于通知的内容，这个通知应该具备比如什么价格、什么时间出让等内容。同时，要声明对方是否放弃优先购买权。
第二，自该股东收到通知之日起，要在多长时间内作出回复，如果没有作出表态，没有回复，就视为同意。以上这些需要在公司章程中提前作出规定。比如，规定15天、25天、30天，15个工作日，20个工作日，不管如何规定，在章程中可以作出安排,到了那个时间对方不表态就视为同意。
6.平衡小股东权利与利益
第六个问题，在公司章程中要平衡保护小股东的权利和利益。比如，当你在起草或者修改章程是代表小股东的时候，出于保护小股东利益角度的考虑，在公司章程中要有一些安排。比如，提高一些条件，参会人数、要求上作一些提高；还要尽可能地扩大董事会的权利；再有，董事会的职权要细、要广、要大。决议通过的票数尽可能提高，最好是一致通过，因为是代表小股东的利益。当然，你要平衡，你非要求一致通过，大股东不干了，企业就设立不起来或者是章程修改就不能实现。
相反，如果你代表大股东的利益，比如大股东持股66.5%、67%，其在股东会里可以占2/3的绝对多数，那么可以说什么事情都是他说了算。在这种情况下，就不能把投票比例再提高了，如果再提高，大股东受小股东牵制。所以，章程当中如何约定这些内容，与你代表哪一方有关。第二，代表小股东起草公司章程，起草成那样，大股东不一定同意。所以，还有一个平衡的问题——平衡保护小股东的权利和利益。
7.董事会独立性不足
第七个问题，董事会独立性不足。实践过程中，造成董事会独立性不足的原因有以下几方面：
第一，在设计公司章程上，由于章程中制度的安排、条款的设计，容易造成董事会独立性不足。比如设计、起草公司章程的出发点是股东会中心主义，那么股东会就很强势。股东会对董事会的授权不足，这种情况就容易造成董事会的独立性不足。
第二，某个股东特别强势。
第三，由于公司董事会的董事人选的产生，造成了董事会的绝大多数董事被某一方控制。有的情况是我们通过章程设计、修改时要考虑的，还有一些可能不是章程的问题，是在实践中由于某种情况造成的董事会独立性不足。
8.监事会流于形式
第八个问题，监事会流于形式。现在我国采取的结构形式是对于上市公司来讲，要求既有监事会，还要求有独立董事。在国际上，这种结构是比较独特的。
9.董事长、总经理权力过于集中
第九个问题，审查章程时要注意，董事长、总经理的权力过于集中。有的企业的经营管理层形成以董事长为中心，有的形成以总经理为中心。之所以会产生这个问题：
第一，授权过量。在公司章程和议事规则上，对董事长或者总经理的授权过量，分工配合不足，造成董事长或总经理的权力过于集中。
第二，利益集团。当然，这也与董事长和总经理背后所代表的利益相关。
第三，自身因素。与董事长或总经理自身的性格、意识相关，有的董事长愿意管事而且强势，有的总经理很强势，董事长基本上退居幕后。各种情况都有，有的属于公司章程的问题，有的属于实践上的问题。
10.高管人员的权责利配置不合理
第十个问题，在审查、修改公司章程时要注意，高管人员的权责利配置与责任追究。在公司章程中可以对高管人员的权责利问题作出规定，对其权利、义务、责任作一个合理配置，并且根据这个合理配置来建立责任追究制度、责任追究机制。
公司章程的效力范围及于高管，所以在公司章程中作出这些规定，任何一个高管只要他被招聘进这个企业，就必须遵守公司章程的规定。同时，公司章程的这个规定也是聘请高管的合同中所约定的权利、义务、职责的根据，其具有“准据法”的作用。另外，公司章程在对高管的考核上也会起到作用。
11.缺少责任追究机制
第十一个问题，缺少责任追究机制。
现在有一些高管往往注意其与企业的聘请人、董事会聘请时的聘请协议，而不注意公司章程上的规定，这是不可以的。
第二，如果聘请协议和公司章程中对于高管的权利配置以及对他的责任追究出现矛盾、发生直接冲突，公司章程可以否定聘用合同的相关规定。当然，实践中公司章程对于高管的权责利和他的责任追究机制要么没有建立，要么规定得太笼统、太原则，造成的争议很大。
我们做公司业务，劳动是必修课，而且很重要。所以我们律师事务所做公司这块儿业务时，专门配一个律师——《劳动法》的专家。之所以这样做，是因为你无论做收购，做兼并，做IPO（首次公开募股），做长期融资、短期融资，发什么债等等，甚至做基金，都涉及到劳动问题。我们接了很多这样的案例，多数是高管。他面临着比如说辞职，被解聘，或者他应聘，出现的争议都很大。最近报纸上登了，黄健翔跟他的东家在打官司，解决东家扣他的工资，一扣就是上百万吧，这就是劳动争议。实际上，劳动争议与公司章程是相关的，要看章程中对高管的权责利是如何分配的。
12.关联交易
第十二个问题，关联交易。公司章程中要注意关联交易的问题，过去由于产权不清，体制等问题，关联交易不被重视。但是，现在关联交易就很重要。在公司章程中要对关联交易可否发生；如果发生关联交易，按照何种程序，谁有权审批，何种事情多大票数可以通过等内容要作出规定。由于现在投资人，特别是财务投资人，有时会投资很多企业，而这些企业之间可能会发生关联交易，因此还是需要注意的。
13.利润分配权
第十三个问题，利润分配权。在审核公司章程时，对利润分配权要注意以下两个方面：
第一个方面，股东间的分配比例要确定明确。实践中有许多规定不明确，比如采取的方式，在有限责任公司中股东之间的比例分配，前五年由大股东先分配，之后一个五年由小股东先分配，分配比例是多少，然后再五年是按照什么比例分配，看起来定的挺好。但是需要注意的是，这个分配比例要与企业经营规律联系起来。一般企业在刚设立时不盈利，企业总有一个生命周期，生命周期的高峰和低谷是有一定规律的。因此，这个比例的分配要明确、肯定、确定，同时还要考虑其合理性。过去中外合作经营企业可以采取灵活的分配方式，现在有限责任公司也允许不按出资比例来分配，但是怎么分配要规定明确。
第二个方面，在利益分配时，对高管的奖励或者激励要进行明确。

（二）公司章程的审查步骤
第二个问题，关于公司章程的审查步骤。章程审查涉及以下六个步骤：
第一，审查主体。在审查公司章程时，首先要先审查主体，不同公司对投资人的要求不同。比如要投资保险公司、金融性公司，法律就有相关规定。法律对投资保险公司作出规定，投资人必须注册资本是多少，连续三年以上盈利，没有被处罚等等，有许多要求。所以，我们在审查公司章程时对主体还需要引起重视。
有时在实践中遇到，某企业的章程中。A、B、C仅以甲方、乙方、丙方代称，具体是谁要保密，要求审查别项内容。此时我们如果出审查意见，第一项就需要写明：“本律师在审查公司章程当中，本应就章程制定人的资格进行审核，但是由于没有披露，所以无从审核。建议各位股东、投资人对自己是否符合法律、行政法规和规范性文件中对于主体资格的要求加以注意。”
第二，审查法律关系。公司章程作为一个法定文件，其签署者、制定者之间要建立法律关系，因此要对该法律关系是否清楚进行审查。实践中我们遇到公司章程的制定人A、B、C、D，约定的出资变了，法律关系混乱。他说他先定章程，将来谁出资还没确定，等出资确定后再怎么样，但是这样容易产生法律关系混乱。因此，在审查公司章程时对于这个法律关系要予以注意。
第三，审查章程目的的合法性。设立公司其目的是否合法，设立这个公司准备做什么。
第四，审查公司章程的结构。按照法律规定，公司章程应该具备哪些基本内容，其基本结构是否完整，对此要进行审查。要看其结构，应该具备的内容是否都具备。先不管里面的具体内容，先看必备内容是否都具备，框架是否齐全。
第五，审查制度模式的合理性。比如，审查时，公司章程已有一些制度设计，那么，该制度设计是否合理，是否符合企业要求等等，对此要进行审查。
上述五项内容，在律师事务所里通常是需要主办律师或者合伙人来进行审核。你的任务、合伙人的任务就是要把握好以上这五个方面。
第六，审查章程的具体条款。章程具体条款的审查可以交由助理或者年轻的律师来做。因为他们的具体技术应该说较很多合伙人不差，对新事务的把握、有些问题是否合法的把握都是可以的，对此，我很有体会。因此，只要你把握好前五个方面，后面章程具体条款的审查都会很容易。
（三）如何实现大股东对公司的控制力
第三个问题，公司章程中如何实现大股东对公司的控制力。涉及以下几个问题：
第一，大股东、控股股东、绝对控股股东。在很多公司里，大股东、控股股东和绝对控股股东往往不一致，大股东就是控股股东，控股股东就是绝对控股股东。但是，实践中确实存在大股东不一定是绝对控股股东，绝对控股股东一定是大股东；控股股东不一定是大股东，大股东不一定是控股股东；绝对控股股东一定是控股股东，一定是大股东。
不要以为是大股东就一定控股，像黄光裕持有国美30%多股权，是第一大股东，但他仍不是绝对控股股东，只是相对控股。
第二，控制力过量与控制力不足。大股东控制力不足或者控制力过量经常发生，国美就是很典型的案例。在贝恩资本进来，或者以2008年为界，2008年前后大股东对公司的控制力是不同的。之前是绝对控制，其他股东根本就不可能绝对控股。但是，后来某些情况的发生，不同资本介入，于是情况改变了，现在大股东对公司可以说在这次股东大会上是控制不了了，以后能否控制就再说了。这是控制力不足产生的原因。