公司章程的设计与起草

发布于： 2021-09-16 15:58

（一）《公司法》的逻辑性规则
公司是人和财产的结合，因此根据《公司法》中规范的性质，可以分为强制性规范和任意性规范。其中，任意性规范包括：推定性规范、选择性规范、授权性规范。《公司法》当中的规则，从立法的逻辑结构上来讲，可以分为三个类型：结构性规则、分配性规则和信义性规则。
1.结构性规则
结构性规则是指有关决策权在公司相关机关中的配置，决策权行使的条件以及对机关控制权的配置等等，即决策权如何配置、如何行使。
2.分配性规则
分配性规则是对股东财产进行分配等规则。《公司法》当中的规范多为此类。
3.信义性规则
信义性规则是指调整经理人和控制股东的义务等规则。大股东不能利用其大股东的地位过度控制公司，不能利用公司侵害小股东的利益；经理人，不管是信托义务也好，代理义务也好，怎么样来做等等一些规则。
上述《公司法》逻辑上的规则，无一例外都体现在公司章程的设计当中。实际上，公司章程也是由结构性规则、分配性规则和信义性规则构成的。其中，百分之九十以上条款都可以归纳到这三类规则当中。因此，这三类规则即成为我们在设计、起草公司章程过程中需要把握的基本内在结构。
（二）公司的要素
设计、起草公司章程必须了解公司的基本要素。只有这样，才能把公司的基本要素在设计公司章程时添加并分配到结构性规则、分配性规则和信义性规则当中。
公司主要有六大要素，在设计、起草公司章程时，要紧紧围绕这六个要素来进行。
1.股东和实际控制人
第一个要素，股东和实际控制人，这是公司的首要要素。该要素解决的是公司从哪里来的问题，解决公司的最终权利人问题，解决公司股东会的权利问题，解决股东的权利问题，也解决公司董事长、总经理是否为公司控制人的问题。因此，股东和实际控制人在设计、起草公司章程时是必须予以考虑的。
公司股东的构成，一般来讲，有法人、自然人、还有非法人的其它经济组织等等，我们现在讨论的不是从这个角度来分的。由于不同的人其诉求不同，因此在设计、起草公司章程过程中对此问题必须要予以注意。
在实践中，我们把公司股东归纳为三个类型：
第一类，产业投资者。作为产业投资人，股东可能是自然人、法人、也可能是非法人经济组织。产业投资者看中的是企业价值，致力于与公司主营业务长期相伴、相生、相存，并且通过经营公司主营业务来获得投资回报。打个比方，我是电脑制造商，我投资一家电脑公司，同时还制造电脑，盈利是将生产出的电脑产品销售以后这百分之十至十五的利润回报。对企业的期望，最好做成百年老店、千年老店，我一直伴随下去。这一类型投资者希望可以控制公司。其特点是准备与公司长期相伴相生，因此最好在公司里说了算，把公司看作自己的孩子。因此，对于此类投资者的要求或者你的委托人是这一类型的人，在设计公司章程过程中要注意其特点。
第二类，财务投资者，也称策略投资者。因分类不同，叫法也不同。财务投资者主要以获利为导向，但不是以卖产品获利。这一类型投资者对公司是否卖产品并不关心，并非指望公司制造手表，来年销售，然后明年盈利5块钱，后年盈利10块钱；而是看重公司价值如何能够提高，然后可以把股权卖掉。财务投资者最关心的是：第一，退出渠道，即有无顺畅的退出渠道；第二，资金的使用。投资后资金的使用是否按照公司章程或者他们约定的方向使用。其关心的是企业价值，股权价值的整体升值。
因此，这一类型投资者的选择有两点需要特别注意：第一，其通常考虑在未来的36个月甚至24个月之内能否退出。他考虑投资进来后，公司有无发展前景，是否可以做IPO（首次公开募股），将来是否可以通过股权转让、收购、并购等方式退出，还要考虑产业投资人在某种情况下是否要进行回购。因此，作为此类财务投资人的律师，在设计、起草公司章程时就需要考虑他的利益。财务投资人不考虑公司未来发展有10～15%的利润，不考虑经营公司五、六十年；他考虑的是经过几十个月，一般最长是三十六个月，能否退出，退出时把股权一卖，能否一次实现未来二三十年的利润。
所以，这一类型投资者考虑的是，在主营与发展的前景下，在未来一个可以接受的时间，高出其出资，高价出售股份，而不是利润分配。因此，这类投资人进来以后，企业挺害怕的。公司营利后不进行分配，要求扩大规模，造影响，总而言之不要求分配。其认为，三十六个月我把股权都卖了，利润分配后公司发展不起来，不分配钱都在那儿，直接滚动。让你把企业在短时间内做大做强做好，我的股权价值（股份价值）升值了，然后把它卖出去。因此，在设计、起草公司章程时对这个问题要予以考虑。
对于财务投资者，还要考虑到其在公司章程中可能会设立对赌要求、股权激励要求等内容。这一类型投资者肯拿出钱（或者股份）来鼓励高管、董事会、董事长给其经营，要求在两年之内达到何种指标。总之，你让我的股权价值极具增值，我不控制公司，我明儿就退出。
所以，大家要注意这一类型投资者并非真正想控制公司。比如国美之争中的贝恩资本、JP摩根、摩根士丹利等诸如此类的投资人，实际上其并不想控制公司。也不具备经营这个公司的人才储备和能力，但其具有资本运作能力。其投资进来后，经过几年肯定是要退出的，什么时间好它就走，流动性极强。
财务投资者认可的是退出渠道，财务安排，能否短时间内激励公司发展，将来退出有无障碍等内容。作为这类财务投资人的律师，在章程中设计董事会安排多少董事进行经营管理，经理你派多少，什么你都控制，你与公司共生存、共患难，那就南辕北辙了。
第三类，战略投资者。战略投资者对公司的主营、利润均不感兴趣，其感兴趣的是与公司相伴而生，并且持续发展的关联交易。即，通过协议获得独家采购、供应、销售、使用、技术等等，并且希望长期伴随下去。
例如有个酒类销售商到一家中国顶级白酒品牌的公司入股，他不想造酒，对酒厂分配利润没兴趣。他唯一感兴趣的是顶级白酒的分配额度，通过这个分配额度在市场销售上盈利。他实际的盈利点、投资目的是希望发生这样的关连交易。如果你代表这一类型投资者,在起草公司章程时，设置很多禁止或者是对关联交易很严格的条款，那就与你的委托人的意志背道而驰了。
当然，在设计、起草公司章程时不但要知道自己的委托人是属于哪一类型，而且还要平衡各类人之间的关系。如果完全站在某一类人的立场上设计公司章程，那么其他人不会同意，也不可能强行要求人家签字同意。以上是公司的第一个要素。
2.主营业务
第二个要素，主营业务。公司章程当中，经营范围是一个法定必备条款。如果公司章程中没有规定经营范围，那么该章程不完整，工商局是不会准予登记。主营业务作为公司主要要素，其直接关系到公司的盈利模式，而投资人主要关心的这家公司准备做什么、如何盈利。因此，主营业务作为公司的一个要素，我们在设计公司章程时要予以注意。
当然，其对公司章程的合法性，目的合法性等顺便进行审核了。如果公司章程中的主营业务涉嫌违法，你律师就退出，不惹麻烦。
3.净资产
第三个要素，净资产。公司设立之初，其净资产主要是出资。所谓净资产，就是公司的总资产减去总负债所余下来的净值。在公司设立初期，由于没有多少支出，所以注册资本基本上即是净资产。对此，我们要关心其到底注册了多少钱。
4.管理当局
第四个要素，管理当局。所谓管理当局，就是公司管理层。在公司章程当中这是很核心的一个部分，特别是当股权分散时，就会容易出现内部人控制，也就是管理当局控制公司。对此大家要特别注意，股权分散时，经常会涉及比如恶意收购时的“降落伞”计划，组织结构中的权利让度等问题。
5.员工
第五个要素，员工。在设计、起草公司章程过程中，员工是一定要考虑的要素。《公司法》第四十五条第二款规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。而股份有限公司不是强制性要求是可以。这里都涉及到员工，其是公司章程中必备的一项。
6.公司治理结构
第六个要素，公司的治理结构。在公司章程中各个机构之间、权利职能部门之间是怎样的结构。众所周知，公司的治理结构实际上是公司利益关系人相互妥协的产物，既要达到制衡，又要妥协。以上是关于公司的基本要素。
（三）公司章程的核心
有限责任公司与股份有限公司章程的内容不同。《公司法》第二十五条和第八十二条采取菜单列举的方式，分别对有限责任公司和股份有限公司章程中应当载明的内容作出规定。但是所列事项的具体规则，《公司法》当中没有现成答案，需要公司章程来细化。
此外，《公司法》对有限责任公司与股份有限公司章程的要求不同。实践中我们经常会遇到，公司章程也作了一些规定，但是这些规定把股份有限公司和有限责任公司混淆了，有时在审查公司章程时也会发现同样的问题。为此，我对股份有限公司与有限责任公司章程的区别进行了归纳，希望对大家有所帮助。
1.股份有限公司和有限责任公司章程的异同
第一，两类公司章程均应具备的事项。根据《公司法》规定，两类公司章程当中都应该具备以下六项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）出资方式和出资时间；（5）公司法定代表人；（6）股东会会议认为需要规定的其他事项。
第二，《公司法》规定有限责任公司章程应当特别载明的事项，包括三项：（1）股东的姓名或者名称；（2）股东的出资额；（3）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。
第三，《公司法》规定股份有限公司章程应当载明的事项。股份有限责任公司章程应当具备九项内容：（1）公司设立方式；（2）公司股份总数、每股金额；（3）发起人的姓名或者名称；（4）认购的股份数；（5）董事会的组成、职权和议事规则；（6）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（7）公司利润分配办法；（8）公司的解散事由与清算办法；（9）公司的通知和公告办法。
因此，我们在设计、起草公司章程时，要注意两类型公司章程的异同。有的事项是共有的，有的事项是特有的，当然这里也存在一些措词上的不同。
2.公司章程的核心内容
如前所述，公司章程是规范公司治理的一个重要的妥协形式。当然，不同的公司、不同的投资人，由于其诉求不同，可能在其他一些问题上也会提出特别要求，因而成为章程中很重要、很核心的内容。但从普遍意义上来讲，公司章程的核心内容涉及四个方面。
比如一家公司委托你起草公司章程，起草完成后要向各个股东进行汇报。但是股东说其时间不够，其中一个股东马上要走，只有很短的时间听汇报。因此，就需要挑选最核心、最重要的来讲。这便涉及公司章程以下四个方面的核心内容。
第一个核心内容，出资事项。包括出资人、注册资本、股份数、每个股东的出资额或者每股金额（股份公司、有限责任公司叫法不同）、出资形式、出资时间，这些都属于出资事项。特别是还涉及到出资方式，是货币出资、实物出资，还是无形资产出资如知识产权等等。
第二个核心内容，权利分配事项，也就是事权和表决权。
权利分配事项主要包括：
第一，选择权，也就是席位权，即公司董事、监事、高管的席位。昨天我遇到一个问题，我是一家公司的独立董事，公司的董事长秘书和首席风险控制官向我咨询几个问题。第一个问题——职工董事可否担任董事长，可否担任公司的法定代表人？第二个问题——公司总裁是否可以被职代会、职工大会或者其他民主形式推举为职工董事？公司职工一致选举总裁担任职工董事，行不行？对此，法律上确实没有明确规定，这就变成一个讨论的问题，需要从其他角度来考虑。
另外，有的公司章程规定持股百分之多少以上的才有权推荐董事人选或者出资额达到多少数额，才有权推举董事。还有的公司章程对董事席位作了划分，公司董事的分配是，职工董事一名、总裁担任董事一名、股东推举的董事若干名，独立董事若干名。这些大家在实践中，设计公司章程过程中要根据具体情况来把握。
第二，投票权。投票权是权利分配事项中很重要的一项。一般情况下，按照出资比例或者按照所持有的股份数来行使表决权。在设计、起草公司章程时，我们要注意区别量上的表决权和程序上的表决权。
量上的表决权，即在公司章程里规定的表决比例，这个表决比例或许与出资比例不同，如果涉及一些特殊事项，还有特殊事项的表决比例，比如1/2、2/3、1/4、一致通过，这是量上的表决权。
程序上的表决权，当公司陷入僵局或者公司的机构运行陷入瘫痪时，股东会、董事会长期不能开会，不能议事，不能作出决议，甚至不能作出表决时，怎样解决公司权利分配事项。
公司为此形成僵局的过去没有，现在还是蛮多的。有家上市公司几年选不了总经理，董事长一直代行总经理的职权，每次都胆战心惊，担心其是否能代理，是否能行使权利，行使将来会不会追究其责任等等，这些就是公司形成的各种形式的僵局。所以，公司章程有时要对此问题作出一些安排。
第三，特别约定的权利，包括积极的，消极的。比如对某些事项享有某种特殊表决权，有的公司在章程中规定财务投资人的特别表决权。关于关联交易，关联方股东、关联董事回避，这些都是特别约定的权利问题，是根据公司实际情况作出的决定。
第三个核心内容，财产权益事项。也就是通常所说的划财权、财权。公司的财权主要包括以下内容：（1）利润分配，划财权最主要的一个就是利润分配；（2）公司资产、财产的处置权。比如，闲置财产、运营资产如何处置，公司章程对此要作出安排；（3）剩余财产的清算分配权利；（4）财务投资人在一定条件下给予或者按照特定价格给予高管或董事一定的财产权或者股权，这样的一些财产权益事项。
比如公司章程约定公司可以制订股权激励计划。在股权激励计划启动时，财务投资人要拿出多少股权作为激励计划的启动股份。另外，在此过程中财务投资人享有何种权利，承担何种义务等等，均需作出规定。
第四个核心内容，程序安排。有学者认为公司法是程序法，有一定道理。因为《公司法》规定了很多有关程序方面的问题。同样，公司章程也规定了很多程序问题，因此我们在公司章程中要规定公司组织、机构的运营安排。比如，股东会、董事会、监事会（“三会”）如何召开，各自的议事规则如何制订，怎么样的原则，以及公司的解体、终止、清算程序等等，这些都属于程序性安排。
3.公司章程的个性化规定和《公司法》之间的关系
我们希望公司章程当中有一些适合公司的个性化规定，不能千篇一律。章程的个性化规定与《公司法》之间的关系在这里我们向大家做一个介绍。公司章程的规定和《公司法》具体条款之间的关系，大致可以归纳为以下三种情况：
第一种情况，《公司法》特许公司章程优先。当公司章程与《公司法》均对某一种制度作出规定时，以公司章程为准。即当公司章程没有规定时，遵照《公司法》的规定。公司章程有规定时，以公司章程的规定为准。其根据是《公司法》很多条款规定：“公司章程另有规定的除外”。凡是《公司法》规定“公司章程另有规定的除外”，此类条款涉及的事项，在公司章程中均可以作出设计和安排。
第二种情况，《公司法》直接授权公司章程规定。《公司法》本身不作具体规定，但是明确授权由公司章程作出规定。其根据是在《公司法》中有许多此类条款，其立法表述是“某某事项由公司章程规定”。
但是，在实践中遇到很尴尬的问题是——《公司法》没规定，公司章程也没规定。所以，经常有人抱怨《公司法》有立法空白。
我们认为《公司法》没有空白，其规定很明确“某某事项授权公司章程规定”，你不规定那是你的事；或者律师要求起草并提示当事人但当事人不接受，他愿意空白，那是他的事。通常这个内容又被工商局的格式章程所忽略。立法表述“某某事项由公司章程规定”，工商局的格式章程里面没有。然后这一项就真的空白了，日后出现问题就会很麻烦。
第三种情况，允许公司章程另行规定，但不得与《公司法》相冲突。这个在前面我们介绍的几类规范条款的性质那一部分已经涉及到了。
4.《公司法》允许公司章程规定的事项
下面我向大家介绍一下《公司法》当中允许股东通过公司章程进行规定的事项。《公司法》明确规定允许股东通过公司章程进行规定的事项，包括以下25项。
第一，《公司法》总则部分，涉及两项。
《公司法》第十三条是公司法定代表人的人选问题，这是允许公司章程作出选择性的规定。是董事长，还是总经理，如果只设执行董事，那么执行董事就是法定代表人。
第十六条，是公司向其他企业投资或者为其他人提供担保的经营意识、决策机构，是董事会还是股东会，或者是股东大会。
这里我再讲一下关于股东会与股东大会的问题。《公司法》当中，有限责任公司称为股东会，股份有限公司称为股东大会，有时我们在做文件时会混用。当然，一般不会有太大问题，但是作为律师，我想还是需要规范一下。
第二，关于有限责任公司部分，《公司法》涉及十八项。
《公司法》第三十五条，即是否按照出资比例来分配红利和优先认缴出资的问题。
第三十八条，股东会十项职权以外的其他职权可以另外约定。
第四十条，股东会定期会议召开时间可以约定。
第四十二条，召开股东会应提前多少天通知全体股东的事项可以约定。
第四十三条，有限责任公司股东是否按照出资比例行使表决权的问题。
第四十四条，股东会的议事方式、表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。比如修改公司章程、增减资本等事项，必须经过2/3以上，即2/3是底线，你可以约定比2/3还高。1/2也是底线，不能突破这个底线，但是可以提高。之所以要提高，可能在起草公司章程时，对小股东利益或者大股东的利益的考虑不同。
第四十五条，董事长、副董事长的产生方法。
第四十六条，董事的任期。
第四十七条，董事会十项职权以外的其他职权。
第四十九条，董事会的议事方式、表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
第五十条，公司经理的职权。
第五十一条，执行董事的职权。
第五十二条，监事中股东代表和职工代表的具体比例，不低于1/3。1/3以上也可以，但是不得低于1/3。
第五十四条，监事会六项职权以外的其他职权。
第五十六条，监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
第七十一条，国有独资公司监事的问题。
第七十二条，有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制的问题。
第七十六条，有限责任公司股权继承的问题。
以上十八项内容是《公司法》给有限责任公司章程预留的空间。律师在审查或起草公司章程时要注意这些问题，《公司法》已授权给你并预留了空间，你是否也留有空白给客户？
第三，关于股份有限公司部分，《公司法》涉及两项。
《公司法》第一百零一条,规定召开临时股东大会所规定的五种情况以外的其他情况，可以约定。
第一百零五条,规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议，以及重大资产的界定，可以约定。由于国家立法给股份有限公司的空间较小，因此，公司章程仅对这两项可以进行规定。
第四，《公司法》对两类型公司均授权。
《公司法》第一百七十条,规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。
第一百八十一条，营业期限届满之外的公司解散事由。
第二百一十七条,规定除公司经理、财务人员、高管以外，高管还包括哪些人。