【(2017)浙08民终91号】-【案情：烂尾工程中承包人起诉要求工程款优先权】-【结果：认定原告享有优先权】
浙江同益建设有限公司与常山县飞曼电器有限公司建设工程施工合同案
————烂尾工程中承包人工程款优先权的认定
来源：《人民司法·案例》 2018年第11期第17页
【案号】一审：(2015)衢常民初字第188号 二审：(2017)浙08民终91号
【裁判要旨】工程款优先权的成立并非以承包人完成工程施工为前提，即使工程尚未竣工，并不影响承包人根据法律规定享有工程款优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月的起算点；约定的破工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月的起算点。
【案情】
原告(上诉人)：浙江同益建设有限公司(以下简称同益公司)。
被告(被上诉人)：常山县飞曼电器有限公司(以下简称飞曼公司)。
2009年3月21日，飞曼公司与常山县电力建筑装璜有限公司签订建设工程施工合同一份，飞曼公司将常山县飞曼电器有限公司厂房、辅助用房、办公楼承包给常山县电力建筑装璜有限公司施工。该合同约定的开工日期为2009年3月25日，竣工日期为2009年9月26日，工期总日历天数为180天；合同总价为1752646元。该合同还对工程内容、工程承包范围、工程款付款周期等内容进行了约定。2009年5月20日，双方就上述工程签订补充协议一份，将工程款的支付方式改为：“基础完成支付10万；二层浇捣完成支付20万元；层面浇捣完成支付20万元；主体验收合格支付20万元；外脚手架拆除支付20万元；工程竣工验收合格后支付至合同价款60%……”2009年8月18日，双方再次签订补充协议，约定开工时间为2009年8月20日，竣工时间为2010年1月31日。2010年5月24日，工程主体完工，同年6月5日，外墙脚手架拆除。截至2010年4月1日，飞曼公司共计支付常山县电力建筑装璜有限公司工程款70万元。
另查明，2011年3月17日，常山县电力建筑装璜有限公司变更登记为同益公司。2013年4月24日，同益公司向法院起诉，要求飞曼公司支付剩余的工程款，后于2013年10月22日申请撤回起诉。
2015年10月19日，同益公司以飞曼公司为被告，再次向法院提起诉讼，要求被告支付工程款1251299元以及逾期支付工程款的违约金按银行同期贷款利率两倍计1257555元(从2010年2月4日起至上述款项付清之日止)，合计2508854元；并依法确认原告对诉请金额享有优先受偿权。
诉讼过程中，2016年1月7日，经同益公司申请，法院决定对涉案工程进行造价鉴定。2016年11月30日，法院委托的衢州市宇正建设投资咨询有限公司作出鉴定意见：飞曼公司厂房二、仓库、办公楼工程造价为1546828元。
【审判】
浙江省常山县人民法院经审理判决：一、解除同益公司与飞曼公司于2009年3月21日签订的建设工程施工合同；二、飞曼公司支付浙江同益建设有限公司工程款846828元及利息(自2015年10月19日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算)，限于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回浙江同益建设有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，同益公司不服，提起上诉。浙江省衢州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、工程款优先权的成立条件
为切实解决拖欠工程款的问题，保护承包人及建筑工人合法权益，合同法设立了工程款优先权，为我国的工程款优先权行使提供了法律依据以及司法适用依据。该条款内容强调对承包人的特殊保护，对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了一定的法律保障。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这一规定确立了承包人的工程价款就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利，设立了工程款优先权。该项权利也得到了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《优先权批复》)的进一步明确。
根据上述有关规定，承包人主张工程款优先权须满足几个基本条件：
1.必须是基于建设工程合同产生的债权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，即使双方之间的建设工程施工合同无效，但是只要工程质量经验收合格，发包人应当支付相应工程价款。以此类推，承包人主张工程款优先权，并不以建设工程施工合同有效为前提。
2.承包人必须按照合同的约定适当地履行了义务，但不以建设工程已竣工为必要。从实践的情况来看，工程款的拖欠，有的是发生在工程竣工之后；有的是因为建设单位缺乏资金造成项目停工(甚至从此无法复工)而发生拖欠，若强调须工程竣工承包人方可主张优先受偿权，必然危及承包人的基本劳动权益，所谓的工程价款优先受偿权在很大程度上也就成为法律白条。若一味强调要等到工程竣工后才允许承包人行使工程款优先权，这种限制并不现实，对承包人也有失公平正义的法律基本原则。因此，不论工程是否竣工，承包人均可以行使优先受偿权。
3.承包人在发包人未按照合同约定给付价款时，一般应先行催告，在催告期限届满后发包人仍未支付的，承包人可行使优先权。鉴于承包人优先受偿权的行使将使发包人丧失建设工程的所有权，对发包人影响重大，因此在承包人行使该权利之前要求其履行催告程序，更有利于平衡双方的利益。至于承包人催告后应给予发包人多长的债务履行宽限期才算是合理期限，在目前法律、司法解释均未明确的情况下，法官应针对具体案件合理裁量，笔者建议可参考物权法第二百三十六条和最高人民法院司法解释征求意见稿的规定，在当事人没有约定或约定不明的情况下，将合理期限的裁量幅度界定为1—6个月。
二、烂尾工程承包人应享有工程款优先权
工程尚未竣工，承包人是否享有优先权？对此主要有两种意见。一种意见认为承包人的工程款优先权只能针对竣工验收合格的工程。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不但有权拒绝支付工程价款，而且还有权请求承包人承担违约责任。另一种意见认为，原则上应当在竣工以后才行使优先权，因为只有在工程竣工以后，工程的质量情况才能判明，整个工程价款才能确定。如果一旦发生拖欠就行使优先权，不但使问题复杂化，而且违背常理。但是，如果出现发包人中途没有资金继续建设，甚至发生发包人逃跑等特殊情况，对承包人明显不利或者不公平的，也应当允许承包人行使优先权。
笔者认为工程竣工后承包人才享有优先权，在理论上可行，但并不符合建筑行业的实际。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的规定，建设工程的价款一般包括：1.预付款的支付。按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。2.进度款的支付。除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。3.竣工付款。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。4.工程尾款。除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。
从上述费用的性质、支付期限、款项的作用等，我们可以发现，上述工程价款会在工程竣工结算后产生，也会在工程施工期间履约过程中发生，甚至在中途停建过程中，因此，如果认为承包人的该项权利只能限于已竣工工程，是不切实际的，不利于保护承包人的合法权益，也违背了创设该项权利的初衷。最高人民法院民一庭经研究认为，合同法第二百八十六条的规定，是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经验收为先决条件，在合同解除的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。审判实践中，主流观点也认为，合同法第二百八十六条是法律赋予承包人工程款优先受偿权的权利，从条文表述分析，没有要求以工程完成并且竣工验收为先决条件，在合同解除的情况下，承包人对未完工程也享有优先受偿的权利。当然，对此也有观点进一步区分情况，认为如果承包人因其自身原因导致施工质量不合格或工程未按约定进度完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。
三、工程款优先权的起算时间
《优先权批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之所以被司法解释规定为建设工程价款优先权的起算点，是因为此时建设工程合同所约定的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己义务之履行完毕而向发包人索要相应建设工程价款的资格。
司法实务中，有大量的案件是所建工程在合同约定的竣工日期之后仍在施工，而且工程实际没有全部施工完毕，实际竣工日期难以认定，导致在如何认定行使工程款优先权的起算时间方面存在较多的争议，成为审判难点。笔者认为，应当根据法律、司法解释之规定并结合建筑行业实际情况做好区分，具体应区分以下情况予以确定：
1.发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点。当实际竣工之日与合同约定之日不一致时，以哪个日期为起算点呢？笔者认为无论实际竣工日在合同约定的竣工日之前还是之后，均应以实际竣工为起算点。如果实际竣工日在合同约定竣工日之前，以实际竣工同日起算点应无疑义；如果实际竣工日在合同约定竣工日之后，这时虽然合同约定的竣工日已到，但因为未实际竣工实际发生的工程价款总额不能确定，在工程价款总额未能确定的情形下谈优先权问题，是没有实际意义的，所以这种情形也应以实际竣工日作为行使优先权期限的起算点。
2.发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月的起算点。根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)的规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。
3.约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月的起算点。
4.建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
另外，虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为6个月，但从合同法第二百八十六条的条文本意分析，该6个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为2年，若2年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。
