工程造价鉴定申请不予准许的情形及例外之——诉前结算协议

工程造价鉴定申请不予准许的情形及例外当事人的鉴定申请，根据《民诉法司法解释》第121条之规定，在两种情形下，是不应予准许，即申请鉴定的事项与待证事实无关联、及对证明待证事实无意义。具体到工程造价鉴定申请事项，按照当下的法律及司法解释，不予准许的情形主要是指其对证明待证事实无意义。本章主要讨论工程造价鉴定申请不予准许的具体情形及相关的例外。

第一节:诉前达成结算协议

该等情形被规定于《司解一》第29条，该条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”结算协议作为发承包双方一致的意思表示，当事人双方理应受到其约束；并且，结算协议因具有独立性，其不受施工合同效力的影响。但在司法实践中，需要注意如下三个方面的问题。
  一、结算协议被撤销根据民法理论，若结算协议并非当事人真实的意思表示时，其并不具有约束力，当事人一方或各方均可依法定程序要求撤销之。对此，《北京高院关于施工合同的解答》第7条明确规定：“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。”司法实践中，当事人撤销结算协议的原因无非系《民法典》所规定的重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等；但遗憾地是，据笔者观察，以其上理由而撤销结算协议的司法案例可谓少之又少，根其原由，在于主张一方在举证证明责任方面的障碍。笔者在下文中以自身处理的两起与显失公平相关的案件为例予以阐析。
(一) 某脚手架工程案件这是一起再审案件，再审审查期间，再审申请人提供了由其自行委托的造价咨询企业出具的《工程造价咨询报告书》，并以此证明其与被申请人在诉前作出的结算协议显失公平，且后者比前者的数额相差45.5%。对比，笔者在提交的答辩状中提出了最为根本的一条反驳理由，即根据《原民通意见》(本案发生在《民法典》实施之前)第72条，构成显失公平的前提条件系“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿”。本案中，再审申请人作为建筑企业，其在诉前结算协议中签字的工作人员经常负责搭建脚手架，在经验上并不处于劣势，对工程款应有基本判断，理应知晓在结算单上签字的法律后果；故，本案并不构成显失公平。最终，法院采信了笔者的观点。值得注意的是，《民法典》第151条对显失公平的构成要求作出了与《原民通意见》不同的规定，即“乙方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”。
(二) 某桩基工程案件案涉施工合同约定：“因变更导致合同价款的增减由承包人承担。”对此，审理法院认为，该条款系甲方利用其优势地位，违背了对方的真实意思表示，双方的权利义务明显违反公平、等价有偿的原则。言下之意，审理法官认为，上述条款构成显失公平。但笔者认为，首先，如前案所述，没有证据证明该条款系一方利用了其优势地位，毕竟另一方系有经验的承包商。其次，也是最为重要的是，主审法官在本案中没有持有谦抑的司法立场。本案中，没有任何当事人因显失公平而提出相应的撤销该条款之主张，主审法官在本案中基于显失公平的原因而主动不适用该条款的约定，也违背了《九民纪要》第42条的规定。
(三) 《民法典》背景下对结算协议撤销的除斥期间《民法典》背景下，对结算协议的撤销，不仅需要注意撤销的具体情形、每种情形的具体构成要件，更需要注意关于撤销权的除斥期间的规定，除斥期间超出后，当事人的撤销权也届灭失。对此，《民法典》第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一) 当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；(二) 当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权； (三) 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”

二、诉前仅一方在结算协议中盖章确认

建设工程价款的结算是一项历时性而非即时性的作业

【拙著：《建设工程法律事务热点问题研究》，法律出版社2021年版，第225页】，其历时性的表现之一在于发承包双方基本上不会同时在结算协议或结算审定单中盖章确认。一般而言，承包人先行盖章确认后再交发包人确认，发包人确认后再行返还一份于承包人。实践中，因上述历时性所产生的时间间隔，给发包人留下了暂时反悔以达到拖延付款之目的的机会。例如，在笔者代理的一起案件中，承包人的施工范围为ABCDEF等六个地块，在起诉前，发承包双方就ABCDE地块已经达成了结算协议，承包人就F地块已在结算审定单中加盖印章但发包人迟迟未能盖章确认，其目的即为拖延支付工程款。但在承包人起诉至法院并就F地块的工程价款提起鉴定申请时，发包人为了一定目的在上述结算审定单中加盖印章并作为证据递交法庭。发包人的该等行为在法律上即阻却了承包人的造价鉴定申请。于发包人而言，上述“一定目的”最为根本者系为规避因鉴定程序而发生的多于审定单中所载金额的工程款。在历时性的结算作业中，承包人为了能够早日获得工程款，在对账的过程中往往会作出妥协；而经造价鉴定程序确定的工程价款数额一般会高于甚或远远高于经承包人妥协的对账数额。对于承包人言，为规避发包人的上述目的，笔者建议，在盖章确认的审定单中载明条件：“由于本结算金额系我方妥协之结果，若发包人未能在××××年××月××日前盖章确认并返回我方一份的，我方对本结算金额不予认可。”
  三、诉前结算协议达成后，一方在诉中提起索赔的处理发承包双方达成结算协议后，一方或双方在诉讼中基于对方的工期、质量等违约行为提起索赔并就索赔数额提起鉴定申请的，人民法院是否应予以准许？这在司法实践中存在争议。
(一) 相关司法政策及司法观点1. 否定说《北京高院关于施工合同的解答》第24条持否定态度，除非结算协议另有约定。该条规定：“当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？ 

结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。  结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。”对此，最高人民法院在其(2017)最高法民再97号《民事判决书》中持有与北京市高级人民法院相同的观点，其认为：“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。” 2. 肯定说《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条持肯定态度，该条规定：“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。” 对此，广东省江门市中级人民法院在其(2017)粤07民终2086号《民事判决书》中认为：“从《最终结算协议书》结算的内容来看，该《最终结算协议书》是对涉案三项工程总体工程量的结算，协议中列明各项工程项目及结算价格，协议内容均是工程项目，双方并明确没有对逾期竣工违约责任进行约定，结合协议书上下文义也无法得出富盛公司有放弃追偿逾期竣工违约责任的意思表示。”故，判决承包人向发包人承担逾期竣工违约责任。值得说明的是，广东省高级人民法院经再审审查亦认可了上述观点。 上述二说之争议的实质系在于对结算协议没有明确索赔事项的处理。否定说认为，结算协议没有明确索赔事项的，推定为结算款中已经考虑了索赔费用；肯定说则就此推定结算款中未考虑索赔费用。
 (二) 本书之观点笔者认为，就该问题不能一概而论，最终还要考察当事人双方结算协议或结算审定单中结算价款的具体构成，并就结算协议或结算审定单等进行具体分析，而不应作简单的推定。一般而言，工程竣工验收后，承包人应向发包人递交结算资料，发包人对上述结算资料进行审核，并且在整个审核过程中会进行资料的补充、修改和协商。“因此，发承包双方对于工程价款的结算是一项按照如上程序反复核对和对账以达至双方认可的结算文件的过程，它是具有程序要求的历时性作业且发承包双方在历时期限内互负义务。”而结算审定单或结算协议系上述历时性的结果，其主要内容是对承包人递交结算资料的结果性呈现。 因此，笔者认为，对结算协议达成后一方在诉中提起的索赔处理应具体区分承包人的结算资料以及结算审定单或结算协议的具体内容和范围而区别对待。实践中经常会出现如下几种情况。1. 承包人递交的结算资料中并未涉及索赔，且结算审定单或结算协议中所涉工程价款仅仅是对上述结算资料的回应。此时，笔者认为，由于发承包双方确认的工程价款之范围并不包括相关的索赔，当事人一方或双方在诉中提起索赔且需通过鉴定方式予以认定的，应准许此等鉴定申请。此种作法也足以解释发承包双方在施工合同中作出如下约定内容的深层逻辑，即，“承包人送审的结算书中的任何漏项或少算均可以视为承包人对发包人的让利。”【拙著：《建设工程法律事务热点问题研究》，法律出版社2021年版，第358页】如此，至少对于承包人在诉中就其索赔事项提出鉴定申请的，当不应予以准许。《司解一》第29条在此等情况下的适用，应仅仅限于发承包双方之间的结算项目，就结算项目相对应的工程价款，根据禁反言的民法原则，不应再进行造价鉴定。2. 承包人递交结算资料中涉及了承包人之索赔事项。此等情况下，无论结算审定单或结算协议中是否对该等索赔进行了回应，则均不应就承包人在诉中提起的索赔予以理涉；其根本性之逻辑在于结算审定单或结算协议已含括了承包人之索赔。3. 承包人递交的结算资料中未涉发包人的索赔，但结算审定单或结算协议中列明了发包人之索赔项目。此等情形下，若发包人在诉中就所列索赔至项目之外的索赔项目提起索赔鉴定的，应予准许；但对于结算审定单或结算协议中列明的发包人之索赔项目，应遵循双方的意思表示，发包人不应再提起索赔。例如，在笔者代理的某施工合同纠纷案件中，发承包双方达成如下《工程结算协议表》，在该表中的应扣违约金、质量缺陷违约金、延误工期违约金等项目所对应的费用均为空白；据此，足以表明双方就上述三项目达成了不予扣款的意思表示，发包人在诉中则不能再次提起针对上述三项目之索赔的鉴定申请。