用人单位的劳动者在执行工作任务过程中故意或者过失造成他人损害的情形时常发生，造成该损害的工作人员是否要承担赔偿责任，长期以来无法可依，也是一直困扰司法裁判的一个难题。我国《民法典》第1191条首次规定的“用人单位因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”制度，为解决这一难题提供了法律规则。可以预见，该制度的正确贯彻实施，对维护用人单位的合法权益，严肃劳动纪律无疑将会起到很好保障作用。
考虑到劳动者在工作中故意造成他人损害的情况极其少见，即使发生了也并不难辨认，因此这里省略不说，只说劳动者在执行工作任务过程中因“重大过失”造成他人损害的认定问题。可以这样说，用人单位劳动者在执行工作任务过程中造成他人损害的情形，大多都是由于过失造成的。在用人单位承担了侵权责任后，大概率地会发生将劳动者一切过失行为甚至是因意外事件给他人造成的损害的情形统统纳入到追偿之列。因此，当劳动者在工作中造成他人损害的情况下，如何认定劳动者造成损害的这一行为是属于“重大过失”而不是一般过失，更不是意外事件就显得极其重要，而且也是必须要解决的一个问题。笔者根据自己的思考做一浅析，以抛砖引玉。
所谓“重大过失”，是程度最为严重的一种过失。通俗地说，是只要稍加注意即可以避免的，是不可宽恕的明显违反注意义务的行为。是属于人们通常所说的“低级错误”。通常来说，也是行为人明显违反了法律、法规的规定或者是用人单位规章制度所实施的行为。例如，公交公司的客车驾驶员在醉酒后驾车，在闹事区超速驾车等。但是，笔者认为，因为用人的劳动者是在用人单位的管理和指挥下从事劳动或者执行工作任务的，如何行为在许多情况下并不是可以由他本人自己能决定的，因此，认定其行为造成的损害是不是属于重大过失，还不能仅仅考虑劳动者自身的行为，还必须要和用人单位的管理、指挥行为及所执行工作任务结合起来进行认定。具体来说，要着重考虑这样三点：
第一，为了用人单位的利益实施的有过错的行为，尽量不考虑是有“重大过失”的行为。例如，超市保安发现小偷在超市偷东西，在追赶小偷的过程中，将一名老年顾客撞倒受伤。单独看来，超市保安在熙熙攘攘的超市内追赶小偷，是明显可以预见有撞伤顾客的危险的，但是，捉住小偷，即是为了超市的利益，也是为了维护顾客的利益。这样一比较，就不能认为保安抓小偷的行为造成顾客损害是属于“重大过失”了。另外，如果认为保安在这一行为是“重大过失”，也不利于保安放开手脚大胆工作，最终还是对用人单位的利益受到损失。再比如，向某单位执行运输货物任务的大货车司机，在路上因为遇到疫情检查耽误了一个多小时，为了不耽误合同约定的交货时间，该司机超速行驶，在路上撞坏了他人的车辆也没有停车，最终没有影响合同约定的交货时间。该司机超速行驶，撞坏他人车辆的行为当然是有过失的，但是，考虑到具体情况，也不宜认定为是“重大过失”。
第二，与用人单位管理和指挥有关的行为，尽量不考虑是有“重大过失”的行为。我们还是以用人单位驾驶人员为例，某单位驾驶人员甲因为朋友在晚上发生紧急情况，替朋友出车七个小时，仅休息了一个多小时，第二天向单位领导请假，说明自己驾驶则属于是“疲劳驾驶”，希望领导能准假而休息一天，但单位领导考虑到没有人可以接替，也考虑到甲是老驾驶员，技术比较过硬，就嘱咐其小心驾驶而没有准假，结果甲在“疲劳驾驶”情况下出了车祸造成他人损害，由单位赔偿了50余万元。这种情况下，也不宜认定甲有“重大过失”，由单位向其追偿。但是，如果是甲故意隐瞒真实情况，不向单位请假继续出车，发生了车祸造成他人损害的，则就应当认定为是“重大过失”了。
第三，对于一些常规的工作岗位，用人单位可以与劳动者以书面形式的劳动合同中约定何为“重大过失”。我们还是以用人单位驾驶人员为例，双方可以在劳动合同中约定“酒后驾车”“疲劳驾车”“超速超载”等行为造成他人损害的情形下属于是“重大过失”行为。这样，劳动者对这样的行为就会极其注意了，当出现违反这些行为造成他人损害后，在用人单位赔偿后向劳动者追偿时，劳动者也就能心服口服，减少不必要的麻烦。
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