叶谋发：操纵证券、期货市场罪疑难问题探析

发布于： 2022-01-21 13:36

证券市场中，利益是每一个投资者追求的终极目标。如何让投资者在追逐利益的过程中不至于以牺牲他人或者社会公共利益为代价？这就要求存在良性竞争。具体在证券市场当中，“公平”、“公正”、“公开”的“三公原则”便是证券市场得以良性竞争的前提，也是维护投资者合法权益、维护证券市场稳定的根基。

操纵证券、期货市场行为之所以会被认定为犯罪，其本质就在于违背了前述“三公原则”，换言之，行为人对证券、期货交易价格及其数量的操纵，其实质就是进行垄断、就是破坏“三公原则”、就是对证券、期货市场正常交易机制的破坏与对正常资本流动、配置的干预，并会对市场投资者利益造成侵害。

随着我国证券、期货市场的发展，操纵证券、期货市场罪相关立法也在不断变化。因此，有必要在考察本罪立法演变的基础上理清本罪主客观方面的疑难问题并提出合适的解决建议。

操纵证券、期货市场罪立法演变

1997年《刑法》第182条设立了操纵证券交易价格罪，具体内容为“操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；（四）以其他方法操纵证券交易价格的”；

1999年12月《刑法修正案（一）》，修改为操纵证券、期货交易价格罪；有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2006年《刑法修正案（六）》再次对《刑法》第182条进行修改，确立操纵证券、期货市场罪，具体内容为：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2010年和2019年分别出台了“最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）》（以下简称”追诉标准”）与《最高人民法院最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）就实践中出现的新型犯罪方式以及定罪量刑标准作出进一步规定。

2021年《刑法修正案（十一）》再次对本罪进行修改，具体内容为：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

由上可知，证券、期货市场越发达，相对应的犯罪形式越多样，立法也越复杂。因此，有必要综合前述法律规范，对本罪的各种行为类型予以解析。

操纵证券、期货市场罪的客观方面认定

综合相关法律规范，可知本罪的行为方式主要包括以下几种：

连续交易操纵

即现行《刑法》第182条第一款规定的“单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖”的行为。此处的“资金优势或者持股、持仓优势”本身不具有违法性，只有滥用这种优势、操纵证券市场才是刑法要规制的犯罪行为。

对此，一定要区分正常交易行为与非法交易行为，实践中往往根据一个或几个交易日内的交易次数来认定行为是否异常，对此已有较为明确的追诉标准。

问题是如何理解这里的“信息优势”？有人主张，“利用信息优势”可以解释为明知是不真实的可能对上市公司证券价格、交易量产生重大影响的信息而仍被发布或传播，经过毫无根据的发散、推送之后干扰投资者决策进而影响证券交易价格和交易量，上市公司内部人员再凭借对基本面和消息面实际情况的掌握买进或卖出证券。（参见阚灵坤《操纵证券、期货市场罪若干争议问题研究》）。

但是，笔者认为，从体系解释角度来看，本项强调的是通过“交易行为”影响证券市场，如果只是利用信息影响投资者决策进而影响证券市场的，不属于这里的“利用信息优势”，如后所述，此类行为归纳为“蛊惑交易操纵”更为适宜。

约定交易操纵

即现行《刑法》第182条第一款规定的“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易”的行为。证券市场主体当然可以依法随时进行交易，并且往往是以事先约定的时间、价格和方式来进行的。

显然不能形式理解本项规定，即认为行为主体之间存在事先约定便成立本罪。此处强调的是交易的不真实性，换言之，即使客观上存在异常的约定交易行为，也应当允许行为人提出反证，如果行为人能够证明自身客观上系真实的交易行为且主观上具有真实的交易目的，则应当认为行为人不构成本罪。

问题是，这里的“与他人串通”是否意味着本行为方式只能是必要共同犯罪中的对向犯？笔者认为，就两个买卖主体而言确实只能是对向犯，但不排除第三人为两个主体提供帮助，即使被帮助者不知情，帮助者依然成立共犯。

自我交易操纵

即现行《刑法》第182条第一款规定的“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约”的行为。

在《刑法修正案（六）》之前，此处的表述为“以自己为交易对象”。显然，前者的范围远远大于“以自己为交易对象”且也更具有合理性。因为所谓的自我交易本质上是一种不转移所有权的“买卖行为”，实践中常常存在一个行为主体控制多个账户的现象，故后者的规定更符合实际。

整体而言，“自我交易”具体包括三种方式：一是冲销，即交易行为人利用其支配的多个账户，在账户之间相互对倒、反复作价，以此抬高或打压证券市场价格；二是交易行为人以拉锯的方式来回报价，使得股价、期货合约价格在某一个价差之间反复逡巡；三是洗售，即通过交叉买卖一定数量金融商品的方式影响证券交易行情，诱导投资者跟进。

以上三种情形交易双方都是交易行为人自己利用信息优势或制造信息优势，在不转移证券、期货合约所有权的情况下进行的虚假交易。问题是如何区分自我交易的犯罪行为与其他非犯罪行为？笔者认为，行为人在主观上具有牟取不正当利益或转嫁风险的犯罪目的，是区分自我交易行为罪与非罪的重要因素。

此外，若行为人有证据证明彼此之间的交易系真实有效或串谋并未达到影响证券交易量和交易价格的程度，也有可能阻却对行为具有市场操纵犯罪性质的推定。

虚假申报操纵

即现行《刑法》第182条第一款规定的“不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报”的行为。

在《刑法修正案（十一）》出台之前，《司法解释》就原《刑法》第182条第一款第四项的“兜底条款”进行了列举性解释，虚假申报便是《司法解释》第一条第五项内容（伊世顿操纵期货市场案可谓适例：2015年初，伊世顿公司将自行开发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，直接进行交易。同年6月1日至7月6日，该公司利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，大量交易中证500股指期货主力合约、沪深300股指期货主力合约共377．44余万手，从中获取非法利益人民币3．893余亿元）。

问题是，虚假申报操纵行为中，在大量的虚假申报行为之后是否只能进行“反向交易”获利？《司法解释》持肯定观点，但是《刑法修正案（十一）》却未明确，对此应当如何解读？应当认为，无论交易是否相反都需要纳入规制范围，因为即便是同向的交易，在不同时间节点进行买卖也能获取不同的利润，本质上都是对证券、期货市场管理制度的一种破坏（参见刘宪权《操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读》），都应定认定属于“虚假申报”操纵。

蛊惑交易操纵

即现行《刑法》第182条第一款规定的“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易”的行为。

问题是如何确认这里的“重大信息”？笔者认为，蛊惑交易操纵中的重大信息必须具备以下两个基本特征：第一，能够对特定证券期货交易价格产生重要影响。这里的特定证券期货指的是具体的某个证券或某种期货，如果不是针对特定证券期货的信息不应当认定为重大信息。第二，能够对其他投资者起到明显的蛊惑、煽动作用。

蛊惑交易操纵的内在机制和原理是通过影响其他投资者的选择间接性地影响证券期货价格。因此，能够蛊惑、煽动其他投资者是蛊惑交易操纵中重大信息的必备特征。

更值得讨论的问题是，如果行为人只是编造并传播虚假信息，且客观上扰乱了证券市场（例如，张三编造“某某公司涉嫌合同诈骗”并予以传播，广大投资者见状纷纷抛售股票，一日内导致该公司的市值减少了几十亿），是否必然构成本罪？

对此的回答应当是否定的，因为操纵证券、期货市场罪的核心要素必须存在“市场行为”，如果只是编造传播虚假信息无相关的交易行为的，则不符合本罪的实质、不构成本罪。

“抢帽子”操纵

即现行《刑法》第182条第一款规定的“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易”的行为。

“朱炜明操纵证券市场案”可谓适例（2013年2月至2014年8月，朱炜明在担任国开证券有限责任公司上海龙华西路证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其受邀担任上海电视台第一财经频道“谈股论金”节目特邀嘉宾之前，使用实际控制的账户，事先买入多支股票，并于当日或次日在上述电视节目中，对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，于节目在电视台首播后一至二个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取利益）。

在《刑法修正案（十一）》出台之前，对于“抢帽子”行为能否认定为操纵证券、期货市场罪存在争议。理由在于认定该行为成立本罪往往依据的是原《刑法》第182条中的“兜底条款”，故而很多学者秉持“刑法的谦抑性”反对将“抢帽子”行为认定为本罪。

2019年的《司法解释》肯定了相关行为成立犯罪。可以说《刑法修正案（十一）》将司法解释的规范上升到了刑法本身，至此，“抢帽子”构成操纵证券、期货市场罪不再有任何争议。

重大事项操纵

即《司法解释》第一条第三项规定的“通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益”的行为。

《刑法》未将该行为方式纳入条文，从表述上来看，似乎可以认为该行为方式也属于“蛊惑交易操纵”之一。

控制信息操纵

即《司法解释》第一条第四项规定的“通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益”的行为。

该行为方式涉及的信息为真，只是通过操控信息发布的时间谋取利益，适用的只能是《刑法》第182条的“兜底条款”且行为与结果之间因果关系的认定应当特别谨慎（笔者认为这种情况下还很可能涉及内幕交易、泄露内幕信息罪）。

跨期、现货市场操纵

即《司法解释》第一条第六项规定的“通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易”的行为。

该行为利用现货市场与期货市场之间的价格传导机制使掌握现货筹码的交易者可以通过控制现货市场价格在期货市场中谋利。“姜为操纵期货市场案”可谓适例（在该案中，姜为通过大量囤积甲醇现货影响期货市场，使该期货价格发生异常变动）。

当然，随着证券市场的进一步发展，完全可能逐渐出现更多、更新的行为方式，届时依然可能在坚持罪刑法定与严格解释的前提下对本罪中的“兜底条款”进行解释，以此适应新的犯罪行为。

操纵证券、期货市场罪的主体认定

对本罪主体的争议出现在“抢帽子”操纵犯罪当中。

2010年的《追诉标准》第39条明确规定，实施“抢帽子”交易操纵的主体为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。而后来的《司法解释》以及现在的《刑法》却没有对“抢帽子”交易操纵的主体作出特殊的限定，在这种情况下应当如何认定该行为主体呢？

笔者认为，从刑法基本理论来看，普通人员和前述机构人员都有可能实施“抢帽子”行为，且产生的的社会危害并不因为主体的不同而有任何区别，故本罪的全部行为方式皆为一般主体；从法律位阶来看，《刑法》及其司法解释应当优先于《追诉标准》的适用，并且我们没有办法在《刑法》中看出本罪需要特殊主体。因此，包括“抢帽子”在内的全部行为方式主体只能是一般主体。

但同时应当注意的是，如果作为一般主体的行为人在《司法解释》出台之前实施“抢帽子”行为的，由于当时仅存在《追诉标准》，此时应当认为行为人不具有违法认识可能性，不能追究其刑事责任。

操纵证券、期货市场罪的主观方面认定

本罪的主观罪过形态为故意，即明知自己的行为会发生破坏证券市场秩序的后果依然希望或者放任这种结果发生。

问题是，成立本罪是否需要行为人存在特定目的？

笔者认为并不需要，首先，《刑法修正案（六）》就取消了“获取不正当利益与转嫁风险”的主观目的要求，说明我们很早就在立法上否定了行为人需要具备特定目的；其次，要求行为人存在特定目的增加了构成要件，无端提升入罪门槛，与本罪适用证券市场发展、打击证券犯罪的客观要义不符；最后，刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，只要客观上破坏证券市场、主观上存在故意，即使没能完成牟利目的或者不存在其他目的，也应当认定行为人构成本罪。

综上所述，从“操纵证券、期货市场罪的本质在于对证券市场的非法控制”的角度出发，有利于我们准确理解本罪的各种行为方式。此外，应当认为本罪系一般主体，只有在特定情况下一般主体实施证券市场操纵行为才不构成犯罪。

最后，本罪的主观方面为故意，不要求行为人具备其他目的。至于今出现的更多新型操纵犯罪，应当在罪刑法定原则的基础上，严格解释《刑法》第182条规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款，同时立法机关应当及时予以回应。