【案号：(2016)最高法民申828号】-【案情：挪用资金案】-【结果：原协议作废】
张信泽与张晓一挪用资金罪案
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
(2016)最高法民申828号
当事人
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张信泽。
委托代理人：何其刚，北京其刚律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周清。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张晓一。
委托代理人：李洪军，辽宁江公律师事务所律师。
委托代理人：钱林娜，辽宁江公律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人）：通辽鑫顺房地产开发有限公司。
法定代表人：张信泽，该公司董事长。
一审被告（反诉原告、二审被上诉人）：蒋凤臣。
一审被告：东北电业物资总公司机电产品经销处。
法定代表人：刘义，该经销处经理。
审理经过 再审申请人张信泽、再审申请人周清因与被申请人张晓一及通辽鑫顺房地产开发有限公司（以下简称鑫顺公司）、蒋凤臣、东北电业物资总公司机电产品经销处（以下简称东电经销处）股权转让纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）于2015年11月17日作出的（2015）辽民二终字第00136号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人诉称 张信泽申请再审称,一、二审法院违反法律规定，管辖错误，二审审判组织中依法应当回避的审判人员没有回避；二审判决认定的基本事实错误、缺乏证据证明；二审判决适用法律确有错误，再审申请人不服辽宁高院（2015）辽民二终字第00136号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第（一）、（二）、（六）、（七）、（十一）项的规定申请再审；请求撤销辽宁高院（2015）辽民二终字第00136号民事判决主文第一、二、三、四、五、六项；维持沈阳市中级人民法院（以下简称沈阳中院）[2014]沈中民三初字第00023号民事判决;改判鑫顺公司股权归张信泽一人所有。主要事实和理由是：
（一）原审法院存在程序违法的情形，本案应当再审。第一，解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼。本案本应由鑫顺公司住所地内蒙古自治区通辽市中级人民法院受理和审判，但被张晓一利用立法漏洞，借用东电经销处住所地沈阳中院起诉，避开了公司股权纠纷专属管辖的特点。正是因为本案管辖错误才导致法院对案件事实认定出现根本性错误。第二，二审判决审判长同时又是38号裁定的审判长，再审申请人曾多次听被申请人说过她与二审审判长私交甚密，一直有经济往来。二审案件审理中，再审申请人向法庭提出对审判长的回避但被驳回。由于审判长没有回避，导致本案出现不公正判决，故本案应当重审。第三，被申请人张晓一在民事起诉状中主张确认其与蒋凤臣、东电经销处签订的《收购内蒙古通辽鑫顺房地产开发有限公司协议》（以下简称《收购协议》）无效，未主张确认张晓一与蒋凤臣、周清于2009年5月19日分别签订的《股权转让出资合同》以及张信泽与蒋凤臣于2009年6月22日签订的《股权转让出资合同》无效，但二审判决确认两份合同无效，显然超出了被申请人在一审提出的诉讼请求，违反了《民事诉讼法》的规定。第四，二审判决违背了辽宁高院关于本案处理的审判委员会决定。沈阳中院初始65号判决被上诉后，辽宁高院以（2012）辽民二终字第38号函的形式将审委会意见致函沈阳中院，二审判决在根据该意见发回重审的案件上诉后，全部推翻了辽宁高院审委会的意见，全部恢复了初始65号判决的内容。
（二）根据《民事诉讼法》第二百条第（一）项01lydyh01有新的证据，足以推翻原判决、裁定的01lydyh01规定，本案应当再审。被申请人张晓一犯挪用资金罪于2015年5月7日被呼和浩特市赛罕区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，目前该案因检察机关抗诉已发回重审，相关刑事案件正在审理中。由于该刑事案件调查的事实与本申请再审案件调查的事实属同一法律事实，而且其审理结果涉及本案审理内容，案件侦查机关通辽市科尔沁公安分局还专门向沈阳中院出具过相应公函，故沈阳中院、辽宁高院应中止审理相关民事案件。在本案审理过程中，再审申请人向两级法院均提出过中止诉讼申请，但两级法院均置之不理，严重违反《民事诉讼法》中止诉讼的法律规定。
（三）根据《民事诉讼法》第二百条第（二）项01lydyh01原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的01lydyh01规定，本案应当再审。自2009年6月以来再审申请人张信泽一直经营管理鑫顺公司，二审判决未调查了解张信泽经营期间的投入共有多少，鑫顺公司原始价值与现在的价值相差有多大均不清楚，属于对案件基本事实没有查清。二审判决在论述第二个争议焦点蒋凤臣和张信泽的《股权转让出资合同》是否有效中有擅自篡改法律事实的情况。张信泽、蒋凤臣、周清、张晓一于2009年6月22日签订的《合作协议书》、《保证书》中第七条约定01lydyh01此次项目合作签署人为原始股东01lydyh01，张信泽为法人、董事长，办理变更手续等。该协议实际是项目投资人合作协议，并不是四人合组鑫顺公司成为新公司股东的协议。二审判决杜撰了01lydyh01合作协议签署人为鑫顺公司的原始股东01lydyh01，01lydyh01鑫顺公司01lydyh01四个字是二审判决擅自加上去的。二审判决认定2009年5月19日张晓一与蒋凤臣、周清分别签订的《股权转让出资合同》是2009年5月20日鑫顺公司与蒋凤臣、东电经销处签订的《收购协议》的从合同，缺乏证据证明。《股权转让出资合同》是在《收购协议》尚不存在的情况下先于《收购协议》签订的，因而当事人并不依赖《收购协议》而独立为意思表示。《股权转让出资合同》的当事人是蒋凤臣、周清，《收购协议》的当事人是鑫顺公司、蒋凤臣、东电经销处，鑫顺花城楼盘投资是鑫顺公司的资产，合同约定由蒋凤臣向张晓一、东电经销处支付转让款。但是，作为股权受让人的周清并非《收购协议》的当事人。《收购协议》是在履行《股权转让出资合同》过程中，为了处理鑫顺花城楼盘投资问题所签订的协议。从这一角度看，《收购协议》具有《股权转让出资合同》从合同的法律属性。本案中是按照注册资本的原值即原出资1560万元转让的。而鑫顺花城楼盘是由鑫顺公司和东电经销处共同投资的，并非张晓一个人的权益。因而《股权转让出资合同》是张晓一与蒋凤臣、周清之间的股权转让关系。而《收购协议》是张晓一、东电经销处与蒋凤臣为了解决鑫顺花城楼盘投资资产的受让问题，该协议所产生的法律关系是依附于《股权转让出资合同》的。二审判决认定张信泽、蒋凤臣签订的《股权转让出资合同》违背了《合作协议书》、《保证书》约定的内容，损害了张晓一利益，是恶意串通损害第三人利益的无效合同，二审判决的认定缺乏证据。该判决混淆了项目合作与公司增资两者的本质区别。该协议书所禁止的内容是各出资人中途一律不得退股，但并未禁止股东之间转让其股权。因而，蒋凤臣与张信泽之间签订的《股权转让出资合同》是合法的，并不存在违反法律和合同约定的情况。蒋凤臣与张信泽之间签订的《股权转让出资合同》也并非《合作协议书》、《保证书》解除的原因。并且，辽宁银泰会计师事务所出具的审计报告也表明，再审申请人张信泽向鑫顺公司履行了《合作协议书》所约定的投资义务。二审判决称：张信泽签署的《合作协议书》约定：此项目合作协议生效，原签订的协议一律作废。
