• 07-21 2022
    百问通
    人民法院审理民事案件有判决和调解两种形式。但无论是判决还是调解都具有同等的法律效力,都同样是体现了国家的意志,具有国家法律的权威,当事人都应当自动履行,也都必须接受人民的强制执行。但是,多数法官还是倾向于调解结案,根据笔者长期观察,调解结案对法官来说,至少有这样两个好处:一是省去了书写判决书的工作量。一份判决书总要罗列出当事人的诉辩意见,双方提出的证据以及对证据的质证意见,法官采信那些证据和不采信那些证据的分析意见及理由,等等。一份判决书的字数多则上万字,少则也要有五六千字。而调解书述则省去了上述许多环节,仅有原告的诉求及被告承认原告诉求,双方达成调解协议的内容即可,在笔者接触的调解书中,很少有超过3000字的,一般在1000总左右即可搞定。二是,调解不能上诉,没有被改判的风险。还有就是法院内部以及社会上一直强调调解结案,似乎有一种不成文的习惯:即认为调解结案的法官的办案水平要高于判决结案的法官,调解结案似乎就等于是案结事了的一个表征。理解了这些,我们也就不难理解法官及法院为什么总愿意追求调解结...
  • 07-21 2022
    百问通
    根据《民法典》的相关规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。 通过对上述法律规定的分析可知,违约金是双方当事人事前约定的一种违约责任承担方式。违约责任的承担以弥补守约方损失为...
  • 07-21 2022
    百问通
    诉讼是一场“攻防战”,原告是这场战役中的主动进攻一方,而被告一般居于被动的防守地位。作为诉讼律师,在代理原/被告时,如何精巧的排兵布阵?如何把握出击/反击的最佳时机?如何最大限度的实现诉讼目标? 原告代理人注意事项:   1. 诉讼主体。接手争议案件时,第一步先要了解的是当事各方的主体地位,切忌想当然地以客户为原告,将客户凭借朴素是非观念判断的对手方作为被告。   2. 诉讼管辖。选择对此案有管辖权的法院提起诉讼。要考虑减少您在诉讼中所花费的不必要的精力,不要选择错误。在某些类型的案件中,原告可能有多个有管辖权的法院可以选择诉讼,有时这对诉讼会有较大的影响,应当认真考虑。   3. 时效问题。对于原告方而言,在时效可能成为双方争议焦点的情况下,将极大影响证据的组织,甚至影响诉讼策略的选择。   4. 写好诉状。在诉状中,最关键的问题之一就是诉讼请求。如何确定诉讼请求,将决定案件的性质,务必要认真对待。   被告代理人注意事项:   1.原告主体资格。多数情况下,被告是在收到法院的案件...
  • 07-21 2022
    百问通
    司法拘留,一部分由公安机关实施又如何? 笔者认为,将一部分司法拘留尤其是执行中的司法拘留交公安机关实施有其合理性: 首先,符合“党委领导、政法委协调、人大监督、政府支持、法院主办、部门联动、社会参与”的执行难综合治理工作大格局。 其次,具有可行性——公安机关具有实施司法拘留的警力优势,具有查找被拘留人的优势。 实施拘留必然需要足够的警力,公安机关在这方面的优势极为明显。据媒体报道,截止2016年,全国法院的法警仅有3.4万人。虽然,此后最高人民法院一再加强法警队伍建设,但截至目前,全国法院法警数量预计不超过5万人。公安部新闻发言人李蓓2022年5月7日在公安部线上新闻发布会上透露,全国公安机关取得了基本级执法资格的在职民警约有190万人。 实施司法拘留的前提是查找到被拘留人,公安机关具有查找被拘留人的优势。 (一)公安机关的机构设置更有利于查找被拘留人。作为专门的治安管理单位,公安机关的机构设置有利于查找被拘留人。近年来,为了维护社会稳定,确保人民群众生命财产安全,公安机关强力推行网格化管理...
  • 07-21 2022
    百问通
    赠与合同的任意撤销权和法定撤销权有何区别 问:审判实践中,赠与人以行使赠与合同撤销权为由撤销赠与,受赠人依据赠与合同向人民法院起诉,请求赠与人继续履行合同,及时办理赠与手续,交付赠与物。赠与人并未说明他(她)是行使任意撤销权还是法定撤销权,依据《民法典》的相关规定,这两种撤销权是有区别的,请问在办案中应如何把握? 答:任意撤销权和法定撤销权的行使应以赠与合同有效为前提,两者既有共性又有区别。在审判实践中,无论赠与人是否提出行使哪一种撤销权,人民法院均应搞清赠与人应当行使何种撤销权。 两者的区别有以下三点: 一是两者的法律依据不同。行使任意撤销权的依据是《民法典》第六百五十八条,而行使法定撤销权的依据则是《民法典》第六百六十三条第一款。如果赠与人就赠与房产行使任意撤销权,还应当适用《民法典》第二百零九条有关不动产登记的规定。 二是两者适用的条件不同。行使任意撤销权的条件包括: (1)赠与合同尚未履行,赠与物的物权尚未发生转移。动产的物权转移以交付为要件,不动产和特殊动产(如机动车、船舶、飞机)的物...
  • 07-21 2022
    百问通
    所谓解除合同是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定,依法解除合同效力的行为。 “合同解除”与“合同终止”不是一回事,二者的区别主要体现在以下几个方面: 1、二者适用范围不同。合同终止只适用于继续性合同,即债务不能一次履行完毕而必须持续履行方能完成的合同;而合同的解除原则上只能适用于非继续性合同。 2、二者适用的条件不同。合同终止既适用于一方违反合同,也适用于没有违反合同的情况;而合同解除主要适用于当事人一方不履行合同的情况。 3、二者的法律后果不同。合同终止只是使合同关系向将来消灭,并不溯及力,因此不产生恢复原状的法律后果;而合同解除可使合同关系溯及地消灭,因而产生恢复原状的法律后果。 《中华人民共和国民法典》第五百六十二条(合同约定解除)、五百六十三条(合同法定解除)、五百六十四条(解除权行使期限)、五百六十五条(合同解除程序)、五百六十六(合同解除效力)条规定了合同解除的内容。其中涉及单方解除合同的条款不多,那么行使单方解除合同的主体是什么?什么情况可以单方...
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