【案号：(2021)辽0404刑初42号】-【案情：未取得汽油经营许可证情况下，销售汽油】-【结果：构成非法经营罪，判处有期徒刑并处罚金】
陈某、王某某等人非法经营罪一审刑事判决书
抚顺市望花区人民法院
刑事判决书
(2021)辽0404刑初42号
公诉机关抚顺市望花区人民检察院。
被告人陈某。2020年7月21日因涉嫌非法经营罪被抚顺市公安局望花公安分局取保候审。
辩护人侯某，系辽宁航锦律师事务所律师。
被告人王某某。2020年4月26日因涉嫌非法经营罪被抚顺市公安局望花公安分局取保候审，2021年4月25日被本院取保候审。
辩护人周某，系辽宁航锦律师事务所律师。
被告人王甲。2020年5月27日因涉嫌非法经营罪被抚顺市公安局望花公安分局取保候审。
辩护人孟某，系辽宁天威律师事务所律师。
被告人李某。2020年3月31日因涉嫌非法经营罪被抚顺市公安局望花公安分局取保候审，2021年3月30日被本院取保候审。
辩护人赵某3，系辽宁天威律师事务所律师。
被告人王乙。2020年1月17日因涉嫌非法经营罪被抚顺市公安局望花公安分局取保候审，2021年1月16日被本院取保候审。
辩护人王某6，系辽宁久喆律师事务所律师。
抚顺市望花区人民检察院以抚望检公诉刑诉〔2020〕156号起诉书指控被告人陈某、王某某、王甲、李某、王乙犯非法经营罪，向本院提起公诉。辽宁省抚顺市中级人民法院以(2021)辽04刑辖6号指定管辖决定书将该案指定本院管辖。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭进行了审理，抚顺市望花区人民检察院指派检察官孙莉、检察官助理王君方出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人侯鲲，被告人王某某及其辩护人周维，被告人王甲及其辩护人孟芳芹，被告人李某及其辩护人赵长芬，被告人王乙及其辩护人王洪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈某于2019年4月至2020年4月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下，通过盘锦和运实业集团销售部销售员赵某2购进汽油，并将汽油卖给被告人王某某，陈某在收到王某某的购油款后，将王某某拉油车的车牌号报给赵某2，由王某某到盘锦和运实业集团厂区装车提货。经抚顺森奕会计师事务所审计：陈某非法经营汽油总计人民币4，532，997.00元，从中获利人民币27，934.00元。
被告人王某某、王甲于2019年3月至2019年12月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下，将其购进的95号汽油销售给李某、李某。王某某负责联系购买汽油，并将汽油拉至抚顺市交易，王甲负责与李某、李某沟通销售及转款事项。经抚顺森奕会计师事务所审计：王某某、王甲非法经营汽油总计人民币274,000.00元，从中获利人民5,701.00元。
被告人李某于2018年11月至2019年12月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下，将其购进的95号汽油储存于抚顺市顺城区葛布北街与高山路交通岗西1公里处，并销售给被告人王乙。经抚顺森奕会计师事务所审计：李某非法经营汽油总计人民币121,862.00元，从中获利人民币8,120.00元。
被告人王乙于2018年10月至2020年1月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下将其购进的95号汽油储存在铁皮桶中，以送货上门方式，向马某2等13人销售。经抚顺森奕会计师事务所审计：王乙非法经营汽油总计人民币88,197.00元，从中获利人民币3,234.00元。
被告人陈某、王某某、王甲、李某分别于2020年7月21日、2020年4月25日、2020年5月7日、2020年3月30日到公安机关投案，被告人王乙于2020年1月16日被公安人员抓获。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人朱某等人的证言；辨认、扣押等笔录；被告人陈某、王某某、王甲、李某、王乙的供述和辩解；审计报告等证据。
公诉机关认为，被告人陈某、王某某、王甲、李某、王乙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪依法追究刑事责任。各被告人认罪认罚，建议判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金；判处被告人王某某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金；判处被告人王甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金；判处被告人李某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金；判处被告人王乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。
各被告人对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
被告人陈某辩护人的意见：陈某起的是帮助介绍作用，其主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，认罪认罚，可从轻处罚，愿意退赃缴纳罚金，没有前科劣迹，系初犯，建议对其宣告缓刑。
被告人王某某辩护人的意见：王某某认罪认罚，身患疾病，同意公诉机关量刑建议。
被告人王甲辩护人的意见：王甲系自首，认罪认罚，犯罪情节轻微，获利较小，没有前科劣迹，希望对其减轻或从轻处罚。
被告人李某辩护人的意见：李某认罪认罚，愿意缴纳罚金，希望对其从轻处罚。
被告人王乙辩护人的意见：王乙系坦白，认罪认罚，系初犯，建议对其适用缓刑。
经审理查明，被告人陈某原系盘锦和运实业集团有限公司化验员，被告人王某某系危险品运输车司机，二人相识后，王某某询问陈某是否能帮助购买汽油，陈某随即联系盘锦和运实业集团销售部销售员赵某2协商购买汽油事宜，于2019年4月至2020年4月期间，在本人未取得汽油经营许可证的情况下，将汽油卖给被告人王某某。陈某收到王某某的购油款后，扣除自己所得款项，将剩余钱款汇入赵某2提供的银行账户，同时将王某某拉油车的车牌号报给赵某2，由王某某到盘锦和运实业集团厂区装车提货。经抚顺森奕会计师事务所审计：陈某非法经营汽油总计人民币4532997元，从中获利人民币27934元。
被告人王某某、王甲于2019年3月至2019年12月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下，将从陈某及他人处购进的95号汽油分别销售给李某、李某。王某某负责联系购买汽油，并将汽油拉至抚顺市交易，王甲负责与李某、李某沟通销售及转款事项。经抚顺森奕会计师事务所审计：王某某、王甲非法经营汽油总计人民币274000元，从中获利人民币5701元。
被告人李某于2018年11月至2019年12月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下，将其从王某某及他人处购进的95号汽油储存于抚顺市顺城区葛布北街与高山路交通岗西1公里处，并销售给被告人王乙。经抚顺森奕会计师事务所审计：李某非法经营汽油总计人民币121862元，从中获利人民币8120元。
被告人王乙于2018年10月至2020年1月期间，在未取得汽油经营许可证的情况下，将其从李某及他人处购进的95号汽油储存在铁皮桶中，以送货上门方式，向马某2等13人销售。经抚顺森奕会计师事务所审计：王乙非法经营汽油总计人民币88197元，从中获利人民币3234元。
被告人陈某、王某某、王甲、李某分别于2020年7月21日、2020年4月25日、2020年5月7日、2020年3月30日到公安机关投案，被告人王乙于2020年1月16日被公安人员抓获。
另查，被告人陈某、王某某、王甲、李某、王乙均认罪认罚、上缴违法所得、缴纳罚金。
上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、报警登记表、案件来源、抓获经过；搜查笔录，扣押笔录及清单，返还笔录及清单；微信交易明细、银行卡交易明细；辨认笔录及照片；审计报告书；证人李某、祖某、赵某1、徐某1、吕某、傅某、赵某2、王某1、孙某1、雷某、贾某、费某、王某2、刘某、朱某、王某3、张某1、付某、王某4、孙某2、马某1、徐某2、曹某、马某2、王某5、金某、张某2、张某3的证言；被告人陈某、王某某、王甲、李某、王乙的供述与辩解；户籍信息、前科查询表、情况说明、缴款凭证等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某、王某某、王甲、李某、王乙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪，应依法惩处，公诉机关指控的罪名成立。被告人王某某、王甲系共同犯罪。
被告人陈某、王某某、王甲、李某主动投案且如实供述自己的罪行，均系自首，被告人王乙到案后如实供述自己的罪行，各被告人均认罪认罚，对各被告人可从轻处罚。各被告人上缴违法所得，积极缴纳罚金，认罪悔罪，同时其各自所居住地社区矫正领导工作小组出具对上述被告人判处非监禁刑，实行社区矫正的意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百四十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80000元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、被告人王甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
四、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
五、被告人王乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
六、依法追缴违法所得，上缴国库(被告人陈某上缴违法所得人民币27934元，被告人王某某、王甲上缴违法所得人民币5701元，被告人李某上缴违法所得人民币8120元，被告人王乙上缴违法所得人民币3234元)。
七、扣押在案的棕色铁桶5个及桶内汽油、塑料管4根，由扣押机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 伊
人民陪审员 庞振然
人民陪审员 洪启锋
二〇二一年四月二十九日
书 记 员 李海龙
附：本案所引用相关法律条款内容摘录
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第四百四十四条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
判决追缴违法所得或者责令退赔的，应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名称、数量等情况；已经发还的，应当在判决书中写明。
