【(2022)沪02民终1736号】-【案情：建设工程分包合同纠纷】-【结果：因证据不足驳回上诉】

肖向和与上海婷伟投资管理有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审案件民事判决书

当事人　　上诉人(原审原告)：肖向和。
　　委托诉讼代理人：蒋正群，上海市沪北律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：毛辰炜，上海市沪北律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海婷伟投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区华亭镇浏翔公路6899号2号楼233室。
　　法定代表人：陈红美，董事长。
　　委托诉讼代理人：金敏慈，上海步界律师事务所律师。
审理经过　　上诉人肖向和因与被上诉人上海婷伟投资管理有限公司(以下简称“婷伟公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2021)沪0113民初14501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　肖向和上诉请求：1．依法撤销一审判决主文第二、第三项，改判婷伟公司支付肖向和员工务某、生活费及租金等合计人民币(以下币种均为人民币)175，511.60元、退还肖向和服装费、保险费、中介费合计225，000元；2．一、二审诉讼费用由婷伟公司承担。事实和理由：一、肖向和根据双方订立的劳务合同组织人员待命进场施工，在婷伟公司确定无法入场施工后才解散了待命的人员。一审判决以合同签订后系争工程并未实际展开，肖向和无人员实际入场施工为由认定肖向和“要求主张务某及生活租金费用并无合同依据”是完全错误的。
　　肖向和与婷伟公司就电表安装工程订立劳务合同，根据婷伟公司的要求召集施工人员在施工地点附近进行待命，等待婷伟公司的通知及时施工，是完全符合约定以及双方的合同目的的。正是由于担心在合同约定的2019年10月8日施工日期开始之后还未能进行施工，肖向和与婷伟公司才特别在劳务合同第八条约定：进场施工后如甲方(婷伟公司)无工作安排或因甲方各种原因导致乙方(肖向和)工作人员无法施工，乙方工作人员每闲置一天甲方支付乙方工作人员每人每天300元劳务费。到了合同约定的进场施工时间后，由于婷伟公司一直未通知肖向和何时开始施工，致使肖向和召集安排的六名工人一直在租住的房屋之中等待，直到2020年1月8日，婷伟公司才告知肖向和无法进场施工，肖向和无奈只能遣散召集人员，并提前支付了员工相应的劳务费用。
　　肖向和认为，对于双方约定的工程项目肖向和是严肃对待、仔细考虑的，正是考虑到安装电表工程量的缘故，不对人员进行提前召集、安排、进行相关准备，是不可能顺利履行上述的劳务合同的。基于这点考虑，肖向和先后召集了在包括肖向和在内合计七人，提前在施工项目场地附近进行待命。一审判决认为系争工程未实际开展、肖向和亦无人员实际入场施工是错误的，肖向和根据合同约定召集了人员，而超过合同约定的进场时间2019年10月8日，未能按时如约开工，在此后又一拖再拖，致使召集的人员无法提前遗散的过错在于婷伟公司未能如实及时告知肖向和工程已经无法开工。直到2020年1月初，在婷伟公司最后明确合同不再履行，肖向和才解散了人员，为此进行统计、垫付了员工窝工的费用，垫付费用由窝工工人签字确认，在一审之中肖向和对员工签字的收条、各项生活费用支出的单据均有过证据出示。一审判决认为肖向和主张175，511.60元损失的依据不足，是错误的。
　　二、肖向和认为一审判决认定居间行为成立和“中介费”不予退还是错误的，该五万元款项名为中介费，实为押金。
　　肖向和并未与婷伟公司订立有关上海XX有限公司(以下简称“XX公司”)的居间协议，居间协议上的肖向和签名并非其本人所签。一审判决认为肖向和委托婷伟公司进行居间行为是错误的，该居间协议订立时间为2019年9月17日，在居间协议订立之后，肖向和没有与XX公司签订过任何施工合同，不符合该协议“施工合同签订成功，则甲方(肖向和)应按照本协议约定，向乙方(婷伟公司法定代表人)支付居间服务报酬”的约定。同时，该协议的乙方并非作为法人组织的婷伟公司，而是自然人陈红美。
　　肖向和认为，该份协议主体约定的混乱，实质上反映出这是一份以居间协议为名，实际上是押金收付的书面承诺。更重要的是，在该协议订立之后，肖向和与XX公司之间没有订立过任何施工合同，根据居间的法律规定，婷伟公司所谓的居间行为也没有成立，所收取的费用无论以中介费形式亦或以押金形式，都应当退还给肖向和。
被告辩称　　提请法庭注意的是：婷伟公司一审时向法院提交的《答辩状》以及作为证据提交的其与XX公司签订的《电表拆装工程劳务合同》也证明了肖向和合计支付的225，000元款项属于合同履行金即保证金，不存在中介费50，000元的事实。《答辩状》第2条称：“肖向和确有向婷伟公司缴纳服装费、保险费225，000元的行为，但上述费用并非保证金，而是鉴于第三方XX公司的要求。婷伟公司将250，000元同时交给第三方XX公司这个事实婷伟公司也是非常清楚的”。婷伟公司在一审庭审中全文宣读了《答辩状》，自称收到了服装费、保险费225，000元，加上自有资金25，000元，共250，000元合并交付给了第三方XX公司。在此只字未提“中介费”的问题。且如果225，000元中含有50，000元中介费的话，婷伟公司怎么会将自己应收的50，000元中介费交付给第三方XX公司，而在婷伟公司与第三方XX公司的合同末尾的签章处，第三方XX公司明确加注“该合同不允许外拍、转卖，如有发现该合同作废，合同履约金不予退还”。该段文字被三方盖章确认。这一事实更加印证了XX公司收取了250，000元合同履约金，婷伟公司同样收取了肖向和225，000元合同履约金的事实。故请求支持肖向和所有的上诉请求。
二审被上诉人辩称　　婷伟公司向本院提供书面答辩意见称：一、肖向和请求婷伟公司支付员工误工补贴、生活费及租金的主张证据不足且无法律依据。肖向和在一审审理中提交的《误工补贴发放登记表》《考勤登记表》《开支一览表》等证据均未得到婷伟公司盖章确认，更没有支付凭证可以佐证其支出，故肖向和据此主张其有175，511.60元损失并要求婷伟公司予以赔偿的请求，证据不足。根据当事人陈述以及在案证据所查明的事实，劳务合同签订后，系争工程并未实际开展，肖向和亦无人员实际入场施工，肖向和现要求主张务某及生活租金费用，并无合同依据。二、肖向和请求婷伟公司退还中介费50，000元的主张违反合同约定，婷伟公司有权拒绝退还。关于中介费50，000元，婷伟公司一审时向法院提供了肖向和出具的委托书、肖向和与XX公司签订的施工合同及肖向和与婷伟公司达成的居间服务协议、2019年9月17日肖向和向婷伟公司转账支付了50，000元并且婷伟公司出具了中介费收据等证据，足以证明其居间行为的事实。根据居间合同的约定，居间费用在施工合同签订后不予返还。因此，婷伟公司有权拒绝肖向和要求其返还中介费50，000元的请求。综上所述，肖向和的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告诉称　　肖向和向一审法院起诉请求判令：1．解除双方就上海市宝山区共康七村电表拆装工程签订的电表拆装工程劳务合同；2．婷伟公司支付肖向和员工务某、生活费和住宿租金合计175，511.60元；3．判令婷伟公司退还工程保证金225，000元。
一审法院查明　　一审法院认定事实：
　　2019年9月20日，承包方肖向和(乙方)和发包方婷伟公司(甲方)签订劳务合同，约定甲方将系争工程发包给乙方，施工内容为根据甲方施工设计要求乙方负责拆卸施工区域现有旧电表，安装新电表及线路安装在施工任务范围之间，施工工期为滚动做三年，进场时间为2019年10月8日。工程量为拆装线路及拆装新电表100，000块，拆卸安装电表及线路拆装单价为210元／块，合计21，000，000元。合同第八条主要约定，甲方负责安排并承担乙方进场施工工作人员培训、生活、住宿、保险、进场来往路费、转工地路费等一切费用开支，解决乙方工作人员的吃住问题，实时报销乙方工作人员的来往路费；乙方工作人员进场施工10个工作日内购买相关保险，由甲方统一安排，费用由乙方承担；乙方工作人员进场培训期间甲方补助乙方工作人员每人每天300元误工费，培训结束乙方工作人员进场施工后如甲方无工作安排或因甲方各种原因导致乙方工作人员无法施工，乙方工作人员每闲置一天甲方支付乙方工作人员每人每天300元劳务费等。合同第九条主要约定，施工人员第一个月付生活费每人2，000元，第二个月按实际完成工作量的90％支付，小区完工验收合格后15个工作日内结清余款，如未按上述付款方式支付90％的工程款，甲方承担未付款项的0.3％的违约金；乙方人员进场施工15天后按实际参与施工考勤记录支付生活费3，000元，然后按月进度支付完成工程量的90％等。
　　2019年9月10日，肖向和向婷伟公司法定代表人陈红美名下银行账户转账汇入100，000元，9月17日汇入50，000元，9月21日50，000元，9月23日25，000元，合计225，000元。
　　对此，婷伟公司出具了三张收据，分别为入账日期为2019年9月17日，收款事由为电表服装费、保险费的100，000元收据，该收据另注明进场一个月退；入账日期为2019年9月17日，收款事由为恒定电表中介费的50，000元收据；以及入账日期为2019年9月21日，收款事由为共康七村服装费、保险费的75，000元收据。
　　为证明己方主张，肖向和向法院提交了其与案外人陈某签订的电表拆装工程劳务合同、落款有“陈某”字样的金额为157，511.60元的收条、电工务某及生活费补助表、误工补贴发放登记表、考勤登记表、开支一览表和陈某与案外人詹某签订的租赁合同，证明其在2019年10月8日前招募了六名施工人员，并支付他们至2020年1月止的劳务补贴107，200元、房租及生活费48，311.60元及肖向和一人的误工补贴20，000元，合计175，511.60元。关于支出凭证，肖向和未提供证据予以证明。婷伟公司对于上述证据均不予认可，认为肖向和提供的证据无法证明其是否实际招募了施工人员及支出费用金额。
　　为证明己方主张，婷伟公司向法院提交了如下证据：1．有XX公司盖章字样的收据四张，金额合计250，000元，证明其将肖向和主张的钱款转付给了XX公司，但就上述转付情况未提供支付凭证。2．肖向和出具的委托书、肖向和于2019年9月10日与案外人XX公司签订的电表拆装工程劳务合同以及2019年9月17日婷伟公司与肖向和签订的居间服务协议，证明其接受肖向和委托，代表其与XX公司磋商，后其促成双方签订了施工合同，肖向和向其支付50，000元中介费的事实，居间服务协议第3条明确约定施工合同签订后无论最终是否解除终止，该中介费均不予退还。3．转账流水明细，证明其于2019年12月17日和12月24日分别向肖向和转账了200，000元和100，000元，已将收取的款项返还肖向和。肖向和发表质证意见：1．婷伟公司未提供支付凭证，收据也未注明是何种款项，真实性不予认可；2．真实性无异议，其确与XX公司签订了施工合同，但与本案涉及的共康七村电表拆装项目无关。3．双方之间还有其他业务往来，婷伟公司转账支付的300，000元均为其他工程项目保证金，并提供了银行流水明细作为佐证，明细转账附言中注明为北蔡家园和周家渡街道工程保证金。
　　关于保证金，肖向和表示当时和婷伟公司协商的就是保证金性质，后婷伟公司出具了收据，其只确认了金额，未仔细核对收据内容；如果法院认定支付的并非保证金，其也要求婷伟公司将其所收取的款项予以返还。另就如何证明其至2020年1月8日才了解到工程项目无法落地并遣散招募人员这一主张，肖向和表示无证据可以证明。
　　婷伟公司在审理中也未提供证据证明其为肖向和提供了服装或者购买了保险。
一审法院认为

　　一审法院认为，当事人双方就系争工程签订劳务合同，该合同即对双方产生法律约束力。婷伟公司关于合同未生效的主张，于法无据，法院不予采纳。双方在第一次庭审中一致同意解除劳务合同，对此法院予以确认，故劳务合同应于2021年8月10日解除。关于肖向和要求婷伟公司赔偿其员工务某、生活费及租金支出的请求，按照劳务合同约定，婷伟公司应承担肖向和方进场施工工作人员的生活、住宿等费用开支，并支付后者进场后无法施工造成的劳务费。根据当事人陈述以及在案证据所查明的事实，劳务合同签订后，系争工程并未实际开展，肖向和亦无人员实际入场施工，肖向和现要求主张务某及生活租金费用，并无合同依据。肖向和在审理中所提交的误工补贴发放登记表、考勤登记表、开支一览表等证据均未得到婷伟公司盖章确认，亦无支付凭证可佐证其实际支出，因此，肖向和据此主张其有175，511.60元损失并要求婷伟公司予以赔偿的请求，依据不足，法院不予支持。关于肖向和要求返还225，000元保证金的请求，婷伟公司主张已向肖向和予以了返还，但根据肖向和提供的银行流水明细，由婷伟公司自己加注的附言中明确所支付的30万元钱款系其他工程保证金，因此，对于婷伟公司的相关抗辩意见，本院不予采信。劳务合同中并未对保证金进行过约定，婷伟公司在收取肖向和支付的钱款后向肖向和出具了栏目为服装费、保险费和中介费的收据三张，肖向和亦予以接受，应视为双方对支付的款项性质达成了一致。其中，服装费和保险费合计为175，000元，目前无证据证明婷伟公司实际为肖向和购买了服装或进行投保，在系争工程未实际开展且双方已合意解约的情况下，婷伟公司应向肖向和返还前述175，000元。关于中介费50，000元，婷伟公司在审理中提供了肖向和出具的委托书、肖向和与XX公司签订的施工合同及双方达成的居间服务协议，证明其接受肖向和委托成功居间撮合肖向和与XX公司签订施工合同。同时法院也注意到，居间服务协议的签订日期为2019年9月17日，同日肖向和向婷伟公司转账支付了50，000元，后者出具中介费收据。当事人双方提供的证据，足以证明肖向和曾委托婷伟公司居间撮合其与XX公司签订施工合同，并为此支付了中介费用的事实。故，对于婷伟公司的相关主张，法院予以采信。根据居间服务协议约定，居间费用在施工合同签订后不予返还。因此，肖向和要求婷伟公司返还中介费50，000元的请求，法院不予支持。判决：一、肖向和与上海婷伟投资管理有限公司签订的电表拆装工程劳务合同于2021年8月10日解除；二、上海婷伟投资管理有限公司于判决生效之日起十日内，向肖向和返还服装费和保险费175，000元；三、驳回肖向和的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院查明　　本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为　　本院认为，肖向和主张与婷伟公司签约后付出了劳务人员误工补贴、生活费等175，511.60元，但对此并未提供充分确凿的证据，一审法院据此确认其依据不足，对其要求婷伟公司赔偿的诉请不予支持，并无不当。肖向和称其支付婷伟公司的225，000元中的50，000元系其向婷伟公司支付的保证金，但对此并未提供证据，其要求婷伟公司返还50，000元保证金的意见本院不予采纳。综上所述，对一审法院所作的判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项之规定，判决如下：
裁判结果

　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币4，682.67元，由上诉人肖向和负担。
　　本判决为终审判决。
落款